La définition contestable de l’intérêt général par le Conseil d’État

Conseil d'Etat By: Tjeerd Wiersma - CC BY 2.0

La définition de l’intérêt général par l’expression de la volonté générale choisie par le Conseil d’État est contestable.

Par Thierry Foucart.
Un article de l’Iref-Europe

L’objectif initial du Conseil Constitutionnel était d’éviter les errements du régime d’assemblée observés pendant la Quatrième République : « La création du Conseil constitutionnel manifeste la volonté de subordonner la loi, c’est-à-dire la décision du Parlement, à la règle supérieure édictée par la Constitution. La Constitution crée ainsi une arme contre la déviation du régime parlementaire ». Ses attributions, augmentées en 1971, 1974 et 2008, consistent maintenant à veiller au respect de la Constitution, des principes démocratiques et des droits fondamentaux, et à la régularité des élections.

Le point que nous abordons dans cet article est l’articulation entre l’action publique et le respect des droits fondamentaux. Ces derniers sont énoncés dans le « bloc de constitutionnalité » constitué de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, du Préambule de la Constitution de 1946, de la Constitution de 1958 modifiée, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne de 2000 et enfin de la Charte de l’environnement de 2004. Notre analyse est fondée sur trois remarques préalables :

• Les valeurs morales sont partiellement contradictoires, et l’action publique ne peut les respecter intégralement toutes à la fois : « Mais c’est l’irréductible pluralité des fins du “bon” gouvernement qui doit nous arrêter le plus ; elle signifie essentiellement que la réalisation historique de telle valeur ne peut être obtenue sans faire tort à telle autre ; que le tragique de toute action humaine est que l’on ne peut servir toutes les valeurs à la fois. » ;
• le strict respect des droits fondamentaux empêcherait l’évolution économique et sociale au détriment de l’ensemble de la population. Il est nécessaire que des restrictions de droits fondamentaux soient possibles dans l’intérêt de tous, comme par exemple les expropriations foncières et immobilières indispensables à la réalisation de projets d’utilité publique ;
• l’exercice des droits fondamentaux est placé systématiquement sous le contrôle de la loi. L’article IV de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 précise par exemple que « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi. »

La Loi fixant les bornes, un contrôle est nécessaire pour éviter les abus du pouvoir législatif. C’est le Conseil constitutionnel qui en est chargé en France, la Cour suprême ou d’autres institutions aux États-Unis et dans de nombreuses autres démocraties.

Intérêt général

La relation entre les droits fondamentaux et les lois qui en encadrent l’exercice relève de la responsabilité du Conseil constitutionnel. Avant de déclarer conforme à la Constitution une loi ou un traité pour lequel son avis est sollicité, il compare les restrictions des droits fondamentaux prévues dans la loi à l’intérêt général qui en est l’objet.

Cette comparaison repose donc sur le concept d’intérêt général. La première difficulté concerne le contenu de ce concept : « Il s’avère que, parmi les textes constitutionnels de référence, aucun ne renvoie à la notion d’intérêt général. Le silence de la Constitution paraît donc a priori condamner le recours à celle-ci dans la jurisprudence constitutionnelle. Tel n’est pourtant pas le cas. Surmontant l’obstacle textuel, la Haute Instance décide d’intégrer l’intérêt général parmi ses instruments de contrôle de la loi. Plus précisément, elle l’érige en condition de constitutionnalité de la loi. Lorsque le législateur restreint l’exercice de certains principes, droits ou libertés protégés par le Conseil, il doit justifier son action par la poursuite d’un intérêt général ».

C’est le Conseil d’État qui donne la définition de l’intérêt général : « L’intérêt général, qui exige le dépassement des intérêts particuliers, est d’abord, dans cette perspective, l’expression de la volonté générale, ce qui confère à l’Etat la mission de poursuivre des fins qui s’imposent à l’ensemble des individus, par-delà leurs intérêts particuliers ».

Cette définition est celle de Rousseau, dont Simone Weil explique ainsi le raisonnement : « Rousseau partait de deux évidences. L’une, que la raison discerne et choisit la justice et l’utilité innocente, et que tout crime a pour mobile la passion. L’autre, que la raison est identique chez tous les hommes, au lieu que les passions, le plus souvent, diffèrent. Par suite si, sur un problème général, chacun réfléchit tout seul et exprime une opinion, et si ensuite les opinions sont comparées entre elles, probablement elles coïncideront par la partie juste et raisonnable de chacune et différeront par les injustices et les erreurs. »

Ce raisonnement n’est pas celui de Montaigne et de Pascal, qui affirment la fragilité de la raison humaine. Leur position contraire à celle de Rousseau montre que des penseurs même de grande envergure peuvent avoir des opinions opposées sur ce problème général. Le raisonnement tenu par Rousseau n’est que la conséquence de sa pensée sur l’homme naturellement bon. En considérant comme position initiale celle de Pascal : « L’homme est donc si heureusement fabriqué qu’il n’a aucun principe juste du vrai et plusieurs excellents du faux », ce raisonnement aboutit à la conclusion inverse de celle de Rousseau.

La définition de l’intérêt général par l’expression de la volonté générale choisie par le Conseil d’État est donc contestable : il n’est pas du tout sûr que ce soit une partie juste et raisonnable qui émerge de la diversité des opinions individuelles, ce qui donne au Conseil constitutionnel le rôle d’arbitrer entre un intérêt général pour le moins incertain et les droits fondamentaux du bloc de constitutionnalité.

Une autre difficulté est la connaissance de la volonté générale. Rousseau compare les opinions individuelles pour en déduire la partie commune et critique les partis politiques qui, en les synthétisant, en réduisent la diversité. Simone Weil en préconise la suppression totale, tandis que d’autres philosophes cherchent à les multiplier pour augmenter le nombre d’opinions exprimées. Mais plus la diversité des opinions est grande, moins leurs points communs sont nombreux. Certains envisagent aussi de constituer une assemblée représentative de l’électorat : par rapport à quels critères (au-delà de trois ou quatre, c’est totalement impossible), et pourquoi cela donnerait-il un meilleur résultat ? Ou encore de désigner au hasard les représentants du peuple comme dans la Grèce antique. En pratique, il n’y a guère d’autre solution que de synthétiser les idées proches au sein de partis politiques, malgré leurs défauts avérés, pour que la volonté générale puisse être exprimée. L’intérêt général est alors fixé par la majorité politique issue des élections. Cette majorité est relative, parfois avec très peu de différence avec les partis minoritaires, ce qui affaiblit son autorité devant les contestations de la minorité qui ne reconnaît pas l’intérêt général poursuivi.

La volonté générale peut ainsi contredire le pouvoir politique en place et le placer devant un dilemme par des manifestations massives dont certaines ont d’ailleurs conduit au retrait de lois votées et promulguées, comme celle instaurant le Contrat Première Embauche en 2006.

Elle peut aussi être exprimée par une consultation populaire, comme c’est souvent le cas en Suisse. Le référendum instituant l’élection du président au suffrage universel, décidé en 1962 par le général De Gaulle, a été déclaré par de nombreux spécialistes en droit constitutionnel non conforme à la Constitution, mais le Conseil constitutionnel n’a pas voulu s’opposer au général, et le résultat a été suffisamment significatif pour que l’on ne puisse contester qu’il exprimât la volonté générale. En 1969, de Gaulle démissionne après l’échec du référendum sur la régionalisation. Cette réforme sera progressivement reprise par la voie législative.

Le traité de la Constitution européenne, rejetée par 55 % des Français lors du referendum de 2004, est revenu sous la forme du Traité de Lisbonne au prix d’une révision de la Constitution déclarée nécessaire par le Conseil constitutionnel (DC n° 2007-560 du 20 décembre 2007). Cette révision a été adoptée par le Parlement, qui a ainsi contredit le résultat du referendum. Dans ces deux derniers cas, l’intérêt général n’est plus ici l’expression de la volonté du peuple, mais celui de ses représentants.

Les gouvernements prétendent connaître la volonté générale sur des sujets qu’ils ont abordés lors des élections. Pourtant, leurs électeurs n’approuvent pas nécessairement l’ensemble de leurs propositions. Ils ne cherchent pas toujours à connaître la volonté générale pour ne pas la contredire. La politique migratoire n’a par exemple jamais fait l’objet d’une consultation populaire, et la volonté générale sur ce sujet n’est que celle du gouvernement et d’une catégorie de citoyens (intellectuels, journalistes, universitaires, artistes etc.) dont les opinions sont largement diffusées par les medias et réseaux sociaux. Les élites politiques et culturelles expriment de cette façon une certaine méfiance vis-à-vis de l’opinion publique qu’elles considèrent exposée à des prises de position démagogiques. Elles s’attribuent ainsi une responsabilité politique particulière contraire à l’égalité démocratique.

Rousseau a lui-même successivement proposé trois versions de la volonté générale : la première est nettement libérale, très proche de celle d’Adam Smith ; la seconde est fondée sur une classification administrative et anonyme des citoyens permettant une inégalité de traitement lorsque les situations sont inégales ; et la troisième est une « fiction démocratique qui assimile la majorité (entendue comme principe de décision) à l’unanimité (entendue comme principe de justification) ».

Cette « tyrannie de la majorité » a été dénoncée par Tocqueville : « Je regarde comme impie et détestable cette maxime qu’en matière de gouvernement la majorité a le droit de tout faire et pourtant je place dans les volontés de la majorité l’origine de tous les pouvoirs. […] Quand donc je refuse d’obéir à une loi injuste, je ne dénie point à la majorité le droit de commander ; j’en appelle seulement de la souveraineté du peuple à la souveraineté du genre humain ». Elle expose l’action publique à l’instabilité de la majorité en renforçant les revendications minoritaires et donne une explication aux guerres civiles du XXe siècle : la certitude de connaître l’intérêt général et la volonté de l’imposer ont conduit à des conflits meurtriers et des situations catastrophiques (Russie, Espagne, Cuba, Chili, Chine, Cambodge etc.).

Pour Pimentel, la position de Rousseau est même quasi totalitaire : « elle [la volonté générale] est abdication des droits de la minorité dans leur principe même, puisque la volonté générale n’est pas seulement une opinion légitimement dominante, mais la véritable volonté de ceux-là mêmes qui s’y opposent ».

La volonté générale et l’intérêt général qui en est l’expression sont des concepts fondés sur une idéalisation de l’homme et du peuple. L’application de ces concepts les confronte à la société réelle et montre leurs limites, largement dépassées par suite de la complexité des sociétés démocratiques modernes.

Argumentation du Conseil constitutionnel

Le principe d’égalité est devenu le critère fondamental utilisé par le Conseil constitutionnel pour juger une loi conforme ou non à la Constitution. « Désormais dans près d’une décision sur deux rendue par le Conseil constitutionnel dans le cadre du contrôle a priori de l’article 61 de la Constitution, il est fait application du principe d’égalité. »

Ce principe est devenu beaucoup plus complexe qu’il ne l’était à l’origine. L’article premier de la Déclaration : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune », est la conséquence directe de la suppression des privilèges votée dans la nuit du 4 août 1789. L’égalité des droits rend la même liberté possible pour tous. Il s’agit de l’égalité formelle, en valeur absolue.

Actuellement, « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ». Cette formule contredit le principe d’égalité, mais cette contradiction disparaît si le principe d’égalité considéré est relatif aux situations et si l’égalité à laquelle le législateur déroge est en valeur absolue.

Cette prise en compte de la différence de situation est justifiée par Rousseau dans sa seconde définition de la volonté générale : « il suffit qu’une loi ne soit jamais nominative pour qu’elle soit générale : “ la loi peut bien statuer qu’il y aura des privilèges, mais elle n’en peut donner nommément à personne ; la loi peut faire plusieurs classes de citoyens, assigner même les qualités qui donneront droit à ces classes, mais elle ne peut nommer tels et tels pour y être admis ”. En d’autres termes, la rédaction d’une loi en termes abstraits permettra de présumer de sa généralité, et donc de son impartialité ».

En reconnaissant un intérêt général à une loi dont l’application est limitée à une partie de la population définie par une classification administrative, Rousseau abandonne le principe d’égalité en valeur absolue au profit du principe d’égalité en valeur relative. Il ne s’agit évidemment pas de calcul mathématique, comme le précise Jouanjan.

Il ouvre aussi la voie à la justice sociale définie par l’objectif d’égalité réelle ou d’égalité des richesses. Cet objectif résulte d’un raisonnement d’économistes, de sociologues et de philosophes qui considèrent que l’accroissement des inégalités de richesses risque de provoquer des troubles sociaux importants. Selon Hervé Le Bras, « l’inégalité des conditions est en train de s’accentuer dans la plupart des pays du monde en raison du libéralisme » et « de nombreux modèles simples peuvent démontrer que les deux phénomènes sont intimement liés ». Le dernier modèle en date a été publié par Piketty dans son ouvrage Le Capital au XXIe siècle (Seuil, 2013).

Ces modèles sont tout autant contestables et contestés que la théorie de Rousseau sur la volonté générale. Ils traduisent les réflexions et réactions de leurs auteurs devant les immenses richesses des uns par rapport à l’extrême misère des autres, mais d’autres modèles, en particuliers libéraux, les réfutent en préférant l’inégalité dans l’enrichissement à l’égalité dans la pauvreté. De fait, la richesse a augmenté et la pauvreté a diminué dans tous les pays qui ont libéralisé leur économie, même si Piketty affirme que les écarts entre les richesses se sont accrus (ce qui est très contestable au plan scientifique).

L’égalité réelle n’est pas l’expression de la volonté générale, la partie juste et raisonnable émergeant des opinions individuelles, mais la conclusion de ces modèles économico-sociologiques construits par des intellectuels engagés. C’est pourtant cet objectif qui est considéré comme l’intérêt général par le Conseil constitutionnel dans ses décisions, puisqu’il valide les lois qui prévoient l’attribution de droits-créances suivant une classification administrative des citoyens : le principe d’égalité en valeur relative a remplacé celui de l’égalité en valeur absolue et rend conforme à la Constitution l’égalité réelle.

L’égalité réelle ne se limite pas à l’égalité des richesses matérielles : elle a été étendue aux droits fondamentaux. Par exemple, la liberté d’expression n’est plus seulement le droit de s’exprimer et de s’informer, mais chacun doit être égal devant cette liberté, pouvoir s’exprimer et s’informer. C’est la justification des subventions accordées par l’État aux journaux, aux chaînes de radiotélévision… et l’explication de la proportionnalité apparemment surprenante des subventions aux journaux suivant leur tirage : Le Monde et Le Figaro, les deux plus gros tirages de la presse française, sont les journaux qui perçoivent les subventions les plus importantes parce qu’ils ont les plus grands nombres de lecteurs.

On peut estimer que le principe d’égalité par rapport aux situations initiales n’est juste que si les individus ne sont pas responsables de leur situation initiale. Cette hypothèse est évidemment recevable lorsque la situation considérée est réellement initiale. Le président Macron l’a clairement et justement exprimé en parlant des « inégalités de destin » : les enfants ne sont pas responsables de leur milieu familial, de leur environnement social, de l’histoire de leurs parents. Ils ne sont pas libres, et le rôle de l’école est – ou devrait être – de les rendre libres, c’est-à-dire autonomes par rapport à leur situation initiale.

Vouloir étendre l’égalité réelle à une inégalité sociale, c’est considérer que ceux qui la subissent n’en sont pas responsables, que l’école ne les a pas rendus libres (ce qui est souvent la réalité, malheureusement), mais comment en juger en se fondant uniquement sur les chiffres ? Comme le montrent de façon évidente les jeux de hasard, l’inégalité des résultats est une conséquence inévitable de l’égalité des chances, et ne caractérise pas nécessairement une injustice sociale. Toute comparaison conduisant à une inégalité, il faut analyser les situations particulières avant d’interpréter une inégalité en injustice sociale. Cette analyse, soumise souvent à des idéologies irrationnelles, à une échelle des valeurs incompatible avec la liberté individuelle et à des intérêts particuliers, n’est pas de la responsabilité du Conseil constitutionnel : « Les articles 61 et, aujourd’hui, 61-1 de la Constitution ne confèrent pas au Conseil constitutionnel un pouvoir d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité des dispositions législatives soumises à son examen aux droits et libertés que la Constitution garantit. »

Quels sont en fin de compte les arguments qui fondent la décision du Conseil constitutionnel ? Une volonté générale dont on ignore si elle est juste et raisonnable, un intérêt général qui dépend de la majorité électorale du moment et un principe d’égalité relative très contestable entre des catégories qu’il n’a pas ni le droit ni la compétence de juger.

Renforcement du Conseil constitutionnel

Ces critiques ne remettent pas en cause l’existence du Conseil, sans lequel le Parlement disposerait d’un pouvoir quasi absolu mais très instable – situation très dangereuse pour la démocratie – mais montrent la nécessité de maintenir son rôle d’arbitre et de renforcer son argumentation pour que ses décisions soient plus respectueuses des droits fondamentaux tout en préservant l’intérêt général et en responsabilisant le Parlement dans son action politique.

Tous les membres du Conseil constitutionnel, à part les membres de droit, sont actuellement nommés par les chefs du pouvoir exécutif (le président de la République), et du pouvoir législatif (les présidents du Sénat et de l’Assemblée nationale), c’est-à-dire par les pouvoirs qu’ils sont chargés de contrôler et que beaucoup d’entre eux ont exercés précédemment. La plupart des nominations sont donc politiques et privilégient l’action politique à la censure.

L’évolution actuelle du statut du Conseil constitutionnel  vers une juridiction analogue à la Cour suprême des États-Unis est caractérisée par la rédaction des décisions du Conseil sous une forme purement juridique et une argumentation fondée sur la jurisprudence et la « doctrine ». Elle est semble-t-il mal vécu des politiques, qui y voient une restriction de la loi par le juge et une entrave à l’intérêt général défini par le peuple dont ils sont les représentants. La question est en fait la séparation des pouvoirs : le pouvoir judiciaire peut-il contrôler le pouvoir législatif ?

Une autre question, plus concrète, se pose : les décisions du Conseil ne sont pas seulement fondées en droit, mais tiennent compte des relations humaines entre les conseillers et les élus en poste, des conséquences concrètes d’une censure, etc. Une Cour exclusivement juridique serait-elle compétente pour tenir compte de la société réelle et des évolutions morales, économiques, sociales et scientifiques, pour résister aux pressions des associations idéologiques ?

Deux types de mesures peuvent donc être envisagés. La première concerne l’intérêt général, et la seconde la composition du Conseil.

L’intérêt général défini actuellement par le Conseil d’État comme l’expression de la volonté du peuple est un concept ambigu et instable. Les exemples ne manquent pas d’erreurs fondamentales, pire, de contradictions dans les politiques appliquées. Les problèmes de financement des régimes de retraites étaient connus dès les années 1975, mais cela n’a pas empêché la diminution de l’âge du départ en retraite à soixante ans en 1981. Les nationalisations de 1982 ont été à l’origine de la crise financière de 1983, et, signe de l’instabilité de l’intérêt général, les entreprises nationalisées ont été privatisées par la suite. La diminution du temps de travail à 35 heures était considérée comme un but d’intérêt général en 2000 (loi Aubry) mais en 2007, c’est l’inverse (loi TEPA). L’intérêt général est une appréciation subjective soumise à la pression des intérêts politiques partisans et à court terme. C’est ce que disait Simone Weil dans son petit texte sur les partis politiques.

L’intérêt général doit être partagé par tout le monde puisque c’est la justification de l’action politique qui s’impose à tous. Ce qui réunit les Français dans leur quasi unanimité, ce sont les valeurs humanistes, les droits de l’homme et du citoyen, pas des choix politiques de partis qui cherchent chacun à leur façon le bien-être général et le leur. L’intérêt général, c’est la défense de la démocratie, et c’est prioritairement pour défendre cette dernière que l’État peut et doit réduire les droits constitutionnels.

L’article XXIX de la Déclaration étend cette possibilité à la satisfaction du bien-être général : « Dans l’exercice de ses droits et dans la jouissance de ses libertés, chacun n’est soumis qu’aux limitations établies par la loi exclusivement en vue d’assurer la reconnaissance et le respect des droits et libertés d’autrui et afin de satisfaire aux justes exigences de la morale, de l’ordre public et du bien-être général dans une société démocratique  ». Les droits collectifs de protection sociale, qui s’imposent à tous les citoyens, sont complètement contraires à cet article protecteur des droits individuels, mais, par principe la protection accordée à chacun compense la perte de liberté individuelle.

La contradiction apparaît lorsque la réduction des droits fondamentaux concerne une partie de la population au profit d’une autre. Elle est réglée par l’article XVII qui prévoit la possibilité de priver quelqu’un d’un droit de propriété pour cause d’utilité publique sous la condition d’une juste indemnisation. Toute restriction de droits pour assurer le bien-être général devrait être accompagnée de l’indemnisation de ceux qui la subissent, pour éviter que les lois et règlements privent complétement de sens les droits fondamentaux. C’est ajouter au contrôle de la loi par le Conseil constitutionnel une contrainte financière responsabilisant le pouvoir législatif. Par exemple, le changement d’un plan local d’urbanisme imposerait une compensation des biens fonciers dévalorisés… De même, l’interdiction d’une manifestation pour risque de troubles de l’ordre public serait assortie de l’indemnisation des organisateurs par la collectivité responsable de l’interdiction …

La composition du Conseil doit correspondre à cette finalité : pour responsabiliser le pouvoir politique, compléter les compétences juridiques des conseillers par le savoir, la réflexion et le désintéressement, la nomination au Conseil constitutionnel de personnalités dont la compétence est reconnue par la collectivité, comme les membres des Académies, du Conseil économique et social, des universités… pourrait être envisagée. Ces nominations pourraient être effectuées conjointement par le président du Conseil constitutionnel et les responsables de ces institutions (secrétaires généraux, présidents, …) pour éviter des choix politiquement orientés.

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