Masques obligatoires : la résistance du tribunal administratif

masque totalitarisme Urss credits John Vaughan (licence creative commons)

Symbolisant l’échec du pouvoir dans la gestion de la crise sanitaire, le feuilleton du masque a connu un rebondissement inattendu, même si de courte durée.

Par Paul Zeppenfeld.

Pour faire face à la crise sanitaire et tenter de limiter les conséquences tragiques sur la vie des personnes, le gouvernement n’avait lésiné sur aucune mesure contraignante et donc restrictive de liberté : un confinement accompagné d’une attestation de sortie surannée, la fermeture des lieux de vie tels que les marchés, les cafés-restaurants et discothèques, des mesures de distanciation dans les bureaux, l’interdiction des rassemblements publics…

Seule l’obligation de porter un masque n’avait pas été retenue pendant la période de circulation active du virus, à l’exception des transports en commun.

Le déconfinement a coïncidé avec la libéralisation du marché du masque jusque-là réquisitionné par l’État, et donc avec la fin de la pénurie. La doctrine officielle s’est alors transformée pour reconnaître au masque une efficacité que nos élites n’avaient pourtant cessé de minorer alors que le SARS-CoV-2 est un virus à transmission respiratoire réputé hautement contagieux.

C’est ainsi que progressivement l’obligation générale de port du masque fut imposée dans les lieux clos accueillant du public, puis étendue par certains maires de métropoles aux quartiers les plus fréquentés et par les maires de nombreuses localités devenues des destinations estivales.

Ces autorités municipales ont ainsi par contagion fait le choix du port du masque obligatoire, bien qu’aucune étude n’ait permis d’évaluer la contagiosité du virus en plein air.

Emboîtant le pas des élus locaux, certains préfets sont à leur tour venus imposer le masque de façon générale, indifférenciée, dans des communes entières comme à Lyon, Villeurbanne et Strasbourg, ainsi que toute ville d’Alsace de plus de 10 000 habitants, soit 12 communes.

Un coup d’arrêt à l’inflation de mesures liberticides ?

Saisis de ces décisions préfectorales, les tribunaux administratifs ont pour la première fois depuis le début de la crise sanitaire marqué un coup d’arrêt aux mesures liberticides censées constituer des barrières à la circulation du virus.

Le tribunal administratif de Lyon a enjoint au préfet du Rhône d’assouplir ses arrêtés concernant l’obligation généralisée de porter un masque à Lyon et Villeurbanne (obligation qui était faite à toute personne de plus de 11 ans, de jour comme de nuit), d’exclure de l’obligation les lieux n’étant pas caractérisés par une forte densité de population ou par des circonstances locales susceptibles de favoriser la diffusion du coronavirus, et d’exclure le port du masque des périodes horaires durant lesquelles aucun risque particulier de propagation du virus n’existe.

Les tribunaux administratifs n’ont fait que suivre une jurisprudence constante depuis l’arrêt du Conseil d’État dit Benjamin de 1933, qui exige, pour admettre la légalité des atteintes aux libertés publiques, une proportionnalité entre la mesure prise et les faits qui l’ont motivée.

Et pourtant, le 6 septembre 2020, le juge des référés du Conseil d’État valide par deux ordonnances la généralisation du port du masque aux métropoles et à des horaires uniformes, écartant simplement l’obligation faite aux plus petites communes d’Alsace.

On peut regretter que la haute juridiction administrative n’ait pas réaffirmé sa jurisprudence libérale en donnant une fois de plus un blanc-seing au gouvernement dans sa gestion de crise.

Masques obligatoires : deux cas semblables, deux décisions différentes

Ironie de l’histoire, le 17 avril le Conseil d’État avait été protecteur des libertés malgré lui, en annulant l’arrêté du maire de Sceaux qui rendait obligatoire le port du masque dans sa commune, arguant que « seules des circonstances particulières à la commune peuvent permettre au maire d’édicter des mesures locales différentes ».

À cette époque très récente, il y avait pourtant des régions – et notamment l’Île-de-France où se situe la commune de Sceaux – dans lesquelles le virus circulait abondamment avec un taux de contamination élevé. Mais le Conseil d’État ne venait-il pas simplement à la rescousse d’un pouvoir politique aux abois face à la pénurie de masques ?

Masques obligatoires : « frapper fort » mais susciter l’incompréhension

Cette fois-ci en tout cas, alors que les traitements hospitaliers de la maladie ont été améliorés et que la létalité semble d’évidence moindre qu’au printemps, le Conseil d’État a préféré faire fi du principe de proportionnalité et suivre l’avis de Charles Touboul, directeur des affaires juridiques au ministère de la Santé, qui avait estimé à propos des décisions des préfets qu’il fallait « frapper fort dans les esprits » face à une progression de la circulation virale « exponentielle », « que l’obligation du port du masque n’est comprise que si elle est généralisée » et que « le maillage fin conduirait à l’impasse, à l’incompréhension ».

Par opposition, l’avocat des requérants alsaciens et lyonnais, Me Régis Froger, faisait valoir que « la généralisation le port du masque pourrait entraîner incompréhension et rejet ».

Le préfet est certes le représentant de l’État, mais il se situe au plus proche du terrain, avec une perception des spécificités locales qui aurait dû lui permettre d’évaluer finement la nécessité du port du masque en fonction de la densité de population ou de l’évolution de l’épidémie.

Ce sont finalement les juges administratifs locaux qui ont procédé à cette évaluation et demandé aux préfets d’assouplir la nouvelle réglementation. Puis, c’est le centralisme bureaucratique qui a eu le dernier mot avec la décision du Conseil d’État.

Une invraisemblable volte-face

Après plusieurs mois passés à expliquer que le masque était inutile sauf pour le personnel soignant – certains allant même jusqu’à affirmer qu’il était dangereux ! -, on a assisté à une invraisemblable volte-face amenant à le conseiller énergiquement, puis à le rendre obligatoire.

Aujourd’hui les autorités s’apprêtent donc à le généraliser en extérieur, contre l’avis de la plupart des experts et avec des contradictions qui peinent à cacher un amateurisme qui devient coutumier, comme cette obligation de le porter seul en pleine rue déserte, mais qui est levée sur la terrasse bondée d’un café !

En symbolisant toute l’incompétence d’une bureaucratie d’un autre âge, le feuilleton du masque est en train de devenir le point de convergence d’une défiance profonde à l’égard d’un pouvoir qui s’est pris les pieds dans le tapis, qui a toujours eu un temps de retard, n’a jamais assumé ses fautes, et donne maintenant l’impression d’agir avec un excès de prudence comme pour faire oublier son impéritie dans la gestion de crise.

Certes, avec l’État-providence, tout risque doit être assuré. Notre gouvernement et ses courroies de transmission, dont la pusillanimité n’est plus à démontrer, ont porté le principe de précaution à son paroxysme en appliquant des restrictions sans discernement ni adaptation à une menace qui reste parfaitement contenue.

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