Contre le paternalisme, la liberté d’offenser et le droit de choquer

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Sans outrage, sans provocation, sans subversion il n’y a pas de liberté d’expression, rendre celle-ci inoffensive c’est tout simplement la faire disparaître.

Par Daniel Borrillo.

Vargas Llosa a raison d’affirmer que le coronavirus « ravit les ennemis de la liberté » y compris dans nos vieilles démocraties. La proposition de loi de madame Avia s’inscrit effectivement dans la longue liste d’atteintes aux libertés fondamentales auxquelles nous assistons impuissants.

Il suffit de lire « L’observatoire des libertés confinées » mis en place par GénérationLibre dans lequel on recense au moins 43 restrictions apportées aux libertés et droits fondamentaux pendant l’épidémie de Covid-19. Des libertés publiques aux libertés économiques, de l’État d’urgence sanitaire à la mise en place du traçage numérique, la réponse à la crise sanitaire passe par la restriction des libertés.

Mais le virus n’est que le révélateur d’une tendance politique paternaliste qui ne doit rien au marché de Wuhan.

Le paternalisme politique, une tendance dangereuse

En effet, répondant à l’émotion et à la pression médiatique, le président Macron a mis en place en 2018 une Mission pour lutter contre la haine, le racisme et l’antisémitisme sur internet qui, dans un premier temps, a donné lieu à un rapport et, plus tard, à la proposition de loi « contre le contenu haineux sur Internet » portée par la députée LREM Laetitia Avia.

Aussi bien le rapport que la proposition de loi ont fait l’objet de vives critiques de la part de la Commission consultative des droits de l’Homme, le Conseil national du numérique, l’Ordre des avocats, le Rapporteur spécial de l’ONU, la Ligue des droits de l’Homme, le Syndicat des avocats de France, le Syndicat de la magistrature, la Commission européenne.

Un certain nombre d’associations LGBTI comme l’inter-LGBT ou AIDES ont manifesté leur inquiétude quant à l’utilisation du dispositif par des groupes ultraconservateurs contre le mariage pour tous et l’homoparentalité, notamment ou afin de censurer des campagnes de prévention contre le VIH considérées « pornographiques ».

De même, Parapluie Rouge, un collectif pour la santé et les droits des travailleurs du sexe a dénoncé le puritanisme de la proposition de loi qui aurait pour conséquence de « faire disparaître les travailleuses du sexe des réseaux sociaux qu’elles utilisent pour construire leur communications ».

Pour mieux appréhender la gravité de la situation, il faut situer la proposition de loi dans le contexte des nombreuses initiatives du gouvernement pour limiter le droit de la presse à commencer par la loi de 2018 sur les fakes news et le rapport Hoog proposant la création d’une instance d’autodiscipline des journalistes…

À la crise sanitaire, la proposition de loi a ajouté une crise démocratique, évitée in extremis par le Conseil constitutionnel lequel vient de considérer que « le législateur a porté à la liberté d’expression et de communication une atteinte qui n’est pas adaptée, nécessaire et proportionnée au but poursuivi. »

L’État ne doit pas avoir d’opinion

En ces temps chahutés par la démagogie et l’immédiateté, le Conseil constitutionnel nous rappelle l’importance d’un des principes fondateurs de la société démocratique : la liberté d’expression consacrée dans l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, la Déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948 et l’ensemble des Constitutions occidentales. Manifestation de la liberté de la pensée, la liberté d’expression est également consacrée par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

Dans le célèbre arrêt Handyside c./Royaume-Uni, les juges de Strasbourg, en interprétant cet article, affirment que la liberté d’expression « vaut non seulement pour les ‘informations’ ou ‘idées’ accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population ».

Pavé de bonnes intentions, le chemin qui mène à la proposition de loi mettait en question le principe selon lequel l’État n’a pas d’opinion – et doit par conséquent les tolérer toutes – prétendant intervenir dans le contenu même des communications ! 

Bien évidemment, comme toute liberté, la liberté d’expression n’est pas absolue : la diffamation, l’injure, l’incitation à la haine, l’apologie du terrorisme  et la diffusion d’images pédopornographiques constituent des délits sanctionnés sévèrement par la loi pénale.

Les réseaux sociaux n’ont pas créé de nouvelles infractions mais ils les facilitent. L’anonymat favorise les risques d’abus, la virulence et la violence. C’est justement à cela qu’il aurait fallu s’attaquer. En revanche, le pouvoir de censure donné aux opérateurs de plateformes en ligne et la police de la liberté d’expression déléguée à l’administration sans aucun contrôle judiciaire, constituaient à ne pas en douter, comme l’affirme le Conseil constitutionnel, des véritables attaques à la liberté d’expression.

Jusqu’alors dans la recherche d’un équilibre entre liberté d’expression et offenses, la loi établissait un dispositif répressif (contrôle a posteriori de l’infraction) et non pas préventif comme le fait la proposition de loi par un contrôle a priori autrement dit, une censure de la parole. 

Il est certes compliqué de vivre avec la liberté de parole, elle peut effectivement faire du tort mais, comme le souligne John Durham Peters, il s’agit d’un « mal nécessaire » qu’on doit s’infliger en vue d’un plus grand bien. Puisque l’histoire de la liberté d’expression procède, pour ainsi dire, par nuisance que l’on doit toutefois tolérer, je ne vois pas comment il pourrait en être autrement.

Il a bien fallu que certains blessent le sentiment des chrétiens et des musulmans tels Diderot, Nietzsche, Marx ou Rushdie pour faire avancer la liberté d’expression.

Sans outrage, sans provocation, sans subversion il n’y a pas de liberté d’expression, rendre celle-ci inoffensive c’est tout simplement la faire disparaître. Comme l’a si bien démontré mon ami Ruwen Ogien, la démocratie est une discipline qui commence par le difficile exercice de supporter la parole d’autrui.

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