Le principe de légalité : l’importance du juge

Le principe de légalité a marqué dans l’Histoire une rupture avec l’arbitraire qui caractérisait la monarchie absolue de l’État.  

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Le principe de légalité : l’importance du juge

Publié le 30 septembre 2021
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Par Raphael Roger.

Parmi les piliers de l’État de droit, l’un des plus importants est le principe de légalité. Ce principe, dont on apprécie aujourd’hui toute sa portée, est révolutionnaire et a marqué dans l’Histoire une rupture avec l’arbitraire qui caractérisait notre État depuis la monarchie absolue.

On trouve les prémisses de ce contrôle sous l’ancien droit à travers des Parlements, qui, suite à un édit royal du XIVe siècle, pouvaient ne pas appliquer un édit royal qui contrevenait aux lois fondamentales du royaume. Le Parlement est alors l’organe de la Nation tel que le dira une remontrance de 1764 du Parlement de Bretagne, qui affirme sa séparation avec le roi.

Bien sûr, en 1788 le Parlement de Paris est discrédité pour avoir validé l’organisation des états généraux qui, avant la réforme opérée par Louis XVI, mettaient le tiers État en position d’infériorité face aux deux ordres. Bien sûr, comme toute l’Histoire le montre, il y a des ruptures sur la forme, mais il y a toujours une continuité sur le fond.

La volonté des révolutionnaires est alors de limiter le pouvoir exécutif par le contrôle de ses actes et à travers lui, de contrôler l’administration. Ainsi, dans le prolongement de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, les lois des 16 et 24 août 1790 instaurent la séparation juridictionnelle, notamment au travers de son article 13 du Titre II, proclamant que « les fonctions judiciaires demeureront toujours séparées des fonctions administratives ».

Par cette définition négative, on ne dit pas qui va juger l’administration car rappelons que sous la Révolution, on a prévu un contrôle de légalité des actes administratifs.

C’est l’administration elle-même qui va se juger, c’est l’administrateur-juge avec un recours devant le supérieur hiérarchique. Une loi du 12 août 1790 a étendu le contrôle de légalité des actes administratifs à son contrôle de constitutionnalité.

L’autorité juridictionnelle chargée du contentieux administratif suivra l’évolution de l’Histoire avec le Conseil d’État, les conseils de préfectures, la loi du 24 mai 1872 avec l’apparition d’une justice déléguée rendue au nom du peuple français, et en 1889 l’arrêt Cadot du Conseil d’État mettant fin à l’administrateur-juge.

Que signifie principe de légalité ?

Cette théorie ne signifie ni plus ni moins que l’exécutif et l’administration sont soumis à la loi et plus tard à la Constitution, soumission faisant l’objet d’un contrôle par une autorité juridictionnelle (juge administratif et juge constitutionnel).

La fonction du contrôle de l’administration incombe au juge administratif dont les techniques de contrôle s’affûteront dans le temps. Le droit administratif est un droit prétorien, jurisprudentiel, reposant sur la raison juridique du juge et sa capacité de juge-créateur (Benjamin Cardozzo).

Ainsi, le droit administratif est, disons-le, le droit du juge administratif. Dès lors, avant que des textes écrits apparaissent, notamment depuis le Code de justice administrative de 2000 et que des sources externes viennent compléter la matière, le droit administratif était entre les mains du juge administratif.

C’est donc lui qui va combler les failles de la légalité par le complément de normes prétoriennes, en usant de son pouvoir normatif pour ériger notamment des principes généraux du droit tel que présent dans l’arrêt Roubeau de 1913, en créant des règles jurisprudentielles praeter legem ou encore en adoptant une jurisprudence contra legem. Tout cela a permis d’enrichir et d’élargir le principe de légalité des actes administratifs.

Bien sûr, ce pouvoir du juge administratif n’est pas sans . Par exemple, il ne peut pas contrôler la légalité d’un acte administratif eu égard à la Constitution si l’acte administratif a été pris conformément à une loi. Car contrôler l’acte administratif reviendrait à contrôler la loi, ce que le juge administratif ne peut pas faire : c’est la théorie de la loi-écran (CE, 1936, Arrighi).

Ce principe est devenu l’exception notamment avec les sources conventionnelles et le mécanisme de la QPC introduit par la révision du 23 juillet 2008 et l’ordonnance du 10 décembre 2009. Ou bien, il se refuse toujours de contrôler les actes de gouvernement par exemple (CE, 1875, Prince Napoléon).

Bref, c’est de ce mécanisme de contrôle de la légalité des actes administratifs et de l’action du gouvernement que dépendra l’effectivité de l’État de droit.

Mais plus encore, ce contrôle de la légalité a été complété sur le tard par un contrôle de la constitutionnalité des lois, parachevant ce pilier de l’État de droit.

Le contrôle de constitutionnalité des lois

D’abord d’origine britannique (1610 « Bohnam ») puis états-unienne (1803 « Marbury v. Madison »), ce contrôle de constitutionnalité des lois apparaît lentement en France du fait de la sacralité de la loi.

Plusieurs expériences ou idées seront proposées : jury constitutionnaire de Sieyès, Sénat des Premier et Second Empires (celui du Second Empire instituant un contrôle a priori, c’est-à-dire avant l’entrée en vigueur de la loi, obligatoire), Comité constitutionnel de 1946.

On voit bien effet la réticence à un tel contrôle. La Nation, émanation métajuridique du peuple, a besoin de représentants pour s’exprimer en son nom.

Les représentants expriment la volonté de la Nation au travers de la loi. La loi est alors l’expression de la volonté générale (article 6 Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen). Donc, contrôler la loi reviendrait à contrôler la volonté générale. L’idée d’un tel contrôle progressera évidemment au XXe siècle que ce soit au travers d’homme politique tel que Léon Blum ou de juriste comme Maurice Hauriou.

Sous la IVe République, le rétablissement de la légalité républicaine suppose d’y incorporer une Cour constitutionnelle. Ce sera l’échec du Comité constitutionnel, un qui ne rendra qu’une décision, le 18 juin 1948.

C’est alors avec la Ve République que les choses ont changé. Ainsi, la Constitution du 4 octobre 1958 met en place un Conseil constitutionnel. Organe créé dans le cadre du parlementarisme rationalisé, il va évoluer au fil des années, 1971 marquant un changement important.

C’est donc avec la décision du 16 juillet 1971 que, n’étant plus alors qu’un simple chien de garde de l’exécutif, le Conseil constitutionnel va se muer en véritable Cour constitutionnellen. Au travers de son contrôle effectif, il permettra d’assurer la pleine normativité à la Constitution, la faisant ainsi primer sur les règles normatives inférieures, finalisant ainsi le principe de légalité compris dans son sens large de soumission de l’exécutif et de l’administration à une norme juridique supérieure.

Le Conseil constitutionnel utilisant des normes de références dans son contrôle, cette décision de 1971 aura pour conséquence de compléter la Constitution par un bloc de constitutionnalité, rattachant la Déclaration et le Préambule de 1946. Enfin, avec le mécanisme de la Question prioritaire de constitutionnalité, tout citoyen parti d’un procès peut soulever une exception d’inconstitutionnalité devant le juge ordinaire, le juge du renvoi, qui la transmettra aux Cours Suprêmes qui vérifieront si les conditions sont remplies avant de l’envoyer sous huit jours devant le Conseil constitutionnel qui aura soixante jours pour statuer.

On le voit, le contrôle de la légalité est donc la condition première d’un État de droit.

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