Le libéralisme face au risque : le cas de la contrainte vaccinale

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Comment une société peut traiter l’existence d’un risque pour autrui avant qu’il ne se concrétise ?

Par Hadrien Gournay.

Malgré des précédents en matière de contrainte vaccinale, avec le Pass sanitaire tout semble inédit. Cela va de l’interdiction d’accès à certains lieux pour les non vaccinés à l’usage des outils numériques (les fameux QR codes) pour la faire respecter. Autant de bonnes raisons de vérifier si ces innovations se justifient.

L’obligation vaccinale s’analyse différemment en fonction de celui avec qui le non vacciné est en relation. Dans les rapports du non vacciné avec lui-même, une stricte liberté individuelle prédomine. Entre non vaccinés, l’acceptation réciproque des risques concerne aussi bien le fait de ne pas être vacciné que de se trouver dans les mêmes lieux. Les non vaccinés ne peuvent exiger l’un de l’autre la vaccination alors qu’ils ne se vaccinent pas eux-mêmes.

La relation entre non vaccinés et vaccinés nous occupera de manière prépondérante. Plus largement, la question est de savoir comment une société peut traiter l’existence d’un risque pour autrui avant qu’il ne se concrétise.

Dans les deux premières parties, nous aborderons la question de manière générale en montrant l’intérêt spécifique de l’utilitarisme tout en insistant sur la difficulté de le manier. Dans les deux dernières, nous préciserons les réflexions précédentes dans le cas d’une obligation vaccinale puis du pass sanitaire lui-même.

Quelle méthode générale ?

Deux postures extrêmes se font face.

La première consiste à ne jamais intervenir face à aucun risque, aussi probable et extrême dans ses conséquences prévisibles soit-il. Cette position devient vite intenable.

L’extrême opposé se révèle encore plus absurde. Il exige d’interdire toute prise de risque pour autrui, même infinitésimale. Comme toute action humaine présente un risque pour autrui, aussi minime soit-il, ce principe revient à prohiber toute action humaine.

Le libéralisme consistera donc à trouver un équilibre entre ces deux extrêmes. Le libéralisme ? Peut-être le simple bon sens. Aucune société n’a pu faire une application généralisée de l’une des deux règles ci-dessus. Elle n’a pu agir selon un de ses deux principes que par exception.

Toute la question est de savoir quel critère nous permettra de parvenir au juste équilibre. Dans la suite, pour mieux fixer les idées, nous nommerons Marc la personne dont l’activité crée un risque pour autrui et Bruno celui qui subit le risque et pour qui l’activité de Marc pourrait être interdite.

Les solutions classiques libérales telles que la responsabilité civile et l’acceptation réciproque des risques permettent-elles de résoudre le problème ?

Solutions classiques : acceptation des risques et responsabilité civile

La responsabilité civile permet de faire peser à celui qui crée un dommage le poids de ce dernier. La prime d’assurance de responsabilité civile, basée sur l’anticipation du montant d’une éventuelle condamnation et en estimant la probabilité permet même de faire peser financièrement le poids du risque sur la personne qui le crée avant même qu’il ne se soit réalisé. Avouons néanmoins que ce principe n’est pas toujours suffisant.

Tout d’abord, l’aversion au risque est très différente selon les personnes. Se limiter au principe de responsabilité civile nous conduirait à accepter le risque créé par les personnes les plus imprévoyantes. Ensuite, dans l’exemple d’une maladie contagieuse, il est difficile de prouver quelle personne a été à l’origine de la contagion, sans parler de la légitimité d’une condamnation pour ce motif.

Dans des lieux dont les règles sont fixées, les participants acceptent mutuellement les risques créés par les activités qui y sont autorisées. Elle devrait permettre de déroger aux règles générales posées par la loi. L’exemple le plus connu est l’acceptation réciproque des risques par les sportifs. Ici, il appartiendrait à chaque lieu privé de décider ou non d’accepter les non vaccinés. Chacun pourrait alors s’y rendre en connaissance de cause.

Cependant, les règlements ne peuvent prévoir la manière dont tout un chacun crée un risque pour autrui et le juge devra en pratique se référer à d’autres critères.

L’utilitarisme est-il en mesure de combler ce manque ?

Utilitarisme et balance bénéfice risque

La seule possibilité qui émerge est un critère utilitariste lié à la balance bénéfice risque. Le risque représenté par l’activité pratiquée par Marc pour Bruno est-il plus important que le bienfait tiré de cette activité par Marc ? L’importance du risque concerne bien sûr l’intensité du dommage provoqué au cas où il devrait se concrétiser que sa probabilité de survenance.

Quatre éléments entrent dans la balance :

  1. L’intensité du préjudice subi par Bruno en cas de survenance du risque (a)
  2. La probabilité que le risque ne se réalise (b)
  3. L’importance pour Marc de l’activité qui provoque le risque pour Marc (c)
  4. L’importance pour Bruno de l’activité qui subit le risque (d)

L’activité de Marc peut être interdite (ou règlementée) si et seulement si l’importance que son activité a pour lui (c) est inférieure au risque subi par Bruno (a x b) et à l’attrait que son activité a pour Bruno (d).

Celui qui pratique une activité s’abstiendrait-il s’il devait subir le risque qu’il fait courir aux autres ? Ou à l’inverse, celui qui est concerné par le risque renoncerait-il à l’activité s’il devait en goûter les attraits ?

Quel utilitarisme ? Appréciation in abstracto ou in concreto

Chacun des éléments placés dans la balance doit-il être apprécié in abstracto, en fonction du modèle d’une personne normale ou in concreto, en tenant compte du ressenti de chacun ?

La réponse différera en fonction des éléments placés dans la balance, certains étant plus faciles à évaluer que d’autres. L’intensité du préjudice en cas de survenance du risque est à peu près identique pour tous. Devant la mort ou une souffrance extrême, nous nous trouvons relativement égaux. Les données dont disposera le législateur lui permettront souvent d’avoir une connaissance relativement objective de la probabilité du risque.

En revanche, connaître la valeur qu’une personne attache à une activité présente des difficultés particulières. Présentons les différentes options avant de discuter leur valeur.

Présentation des différentes options

Le ressenti de celui qui pratique une activité constitue la réponse la plus évidente. Pourtant, en adoptant cette option ne risquons-nous pas de laisser nos vies et nos libertés dépendre d’un caprice ? Ce caprice peut venir de Marc ou de Bruno dans notre exemple. Songeons à l’amour des toxicomanes pour leur drogue.

Aussi, il semble nécessaire de construire le modèle d’une personne raisonnable. Il revient à poser la question suivante : le préjudice lié au risque est-il plus important que l’interdiction de l’activité du point de vue d’une personne raisonnable devant subir les deux ?

Pourtant, existe-t-il un moyen de définir objectivement sur ce qui constitue un goût légitime et raisonnable pour une activité ? C’est seulement dans le cadre d’une définition générale de ce qui constitue une vie bonne que le goût pour une activité particulière pourra être qualifié d’excessif.

Faut-il alors se référer au préjudice moyen ? Mais le goût pour une chose ou une activité d’une époque donnée peut fort bien être particulier à cette époque et donc peu objectif.

Enfin le préjudice de coercition consiste dans le ressenti lié au fait même de l’atteinte à la propriété de soi. Il constitue la plus grande part du préjudice lié à un viol ou à une agression sexuelle. Des blessures équivalentes ne vous donnent pas le même ressenti selon qu’elles sont accidentelles ou issues de coups portés volontairement. Il ne concerne donc que celui qui crée le risque (Marc) et tend à évaluer son préjudice au-delà du préjudice moyen ou réel.

Discussion

Analyser la valeur d’une activité à partir du ressenti individuel se révélerait impossible. Pour le législateur, fonder une mesure générale sur le ressenti individuel a tout d’un oxymore. Un strict utilitarisme, faisant le poids des souffrances et des plaisirs consisterait à une individualisation impraticable du préjudice de chacun. En effet, comment sonder les cœurs ? Une douleur physique, une incapacité, une perte patrimoniale sont assez facilement estimables. Mais comment mesurer le préjudice résultant de la perte d’un objet quand son propriétaire lui confère une valeur symbolique, voire magique ou religieuse ?

Aussi, les principales options restantes sont égalitaires (préjudice moyen ou normal pour les deux), ou inégalitaires. Compte tenu de la minceur de la différence entre préjudice normal (celui d’une personne raisonnable) et moyen, la principale différence réside dans la prise en compte du préjudice de coercition.

La question de l’égalité des activités dépend du statut de l’utilitarisme, lui-même lié à sa relation avec le droit naturel dans le traitement des risques.

Le statut de l’utilitarisme

Est-il un arbitre entre deux jusnaturalismes ? Cette conception signifie que la protection contre le risque créé peut tout autant que le fait d’exercer une activité à risque se réclamer du droit naturel selon les circonstances. L’utilitarisme servira alors à marquer cette fine démarcation. Quoique critère secondaire puisqu’il intervient dans un cadre d’abord jusnaturaliste, l’utilitarisme, la somme des peines et des plaisirs, sera à employer dans toute sa rigueur. Cela conduit à retenir des critères identiques pour les activités de Marc et Bruno.

Est-il plutôt un contrepoids nécessaire au strict jusnaturalisme ? Dans cette hypothèse, la prohibition d’un risque qui ne s’est pas réalisé ne peut se réclamer du droit naturel stricto sensu et se fonde avant tout sur des arguments utilitaires. La logique voudrait que l’on recherche un équilibre entre jusnaturalisme et critère d’utilité.

La prise en compte d’un préjudice complémentaire de coercition pour Marc apparait tout indiqué. Ainsi, si le préjudice pris en compte dans les deux cas n’est pas le même, c’est parce que l’argument qui pousse à rejeter certaines prises de risque résulte d’un compromis entre propriété de soi et utilitarisme. Il est donc logique de favoriser la liberté.

La difficulté est que si le fait d’être soumis à un risque ne constitue pas une atteinte à une propriété, rien n’en est plus proche.

Comment ces controverses opèrent-elles dans le débat sur la vaccination ?

Le cas de la contrainte vaccinale

Au regard de la prévention coercitive du risque pour autrui, une vaccination obligatoire a deux spécificités principales.

Tout d’abord, elle consiste en une intrusion corporelle et non en l’interdiction d’une activité donnée.

Ensuite, la difficulté du bilan avantages-inconvénients d’une vaccination obligatoire est qu’il dépend du degré d’acceptation/opposition de la mesure par chacun.

Il ne peut se jauger à la manière d’une douleur physique dont un médecin expert apprécierait l’intensité afin de permettre de fixer le montant de l’indemnisation à la suite d’un accident responsable. Le préjudice de coercition dominerait dans le cas d’une vaccination forcée.

Les partisans de la vaccination obligatoire

Les partisans de la vaccination obligatoire auront tendance à écarter le ressenti des opposants à la vaccination dans l’évaluation du bien-fondé de l’obligation. Pour ce faire, ils prendront comme point de départ ce que à leur sens les opposants devraient faire et penser.

Prenons le cas le plus extrême, celui où un opposant à la vaccination se suicide pour échapper à l’obligation. En pratique, au moins pour cette personne, vous êtes obligés d’admettre que l’obligation a été contre-productive sur le plan d’un bilan avantages-inconvénients. Cependant, pour certains cette réaction n’a pas à être prise en compte car elle n’est pas légitime.

Pour faire le bilan en termes d’avantages et d’inconvénients, ils auront tendance à se référer à la peine théorique qu’une personne devrait ressentir. Or une personne convaincue du bien-fondé de la vaccination en aura très peu. Pour ma part, j’ai eu une petite appréhension et un peu mal au bras pendant deux jours… Certains partisans de la vaccination n’accepteront de prendre en compte que cette peine minimale là et non le ressenti de l’opposant radical à la vaccination.

Rejet des comparaisons historiques (ségrégation, apartheid)

Pour les mêmes raisons, les partisans de l’obligation vaccinale ou des mesures qui la favorisent récuseront la comparaison avec d’autres mesures discriminatoires à l’exemple de celles qui ont eu cours contre des minorités (noirs, juifs, protestants) : l’obligation de vaccination est légitime alors que les autres mesures discriminatoires ne le sont pas.

Certes, mais qu’est-ce qui fait que l’obligation est légitime sinon un bilan avantages-inconvénients ? Et faire ce bilan n’exige-t-il pas de prendre en compte ce que ressentent ceux qui sont soumis à cette obligation ?

Par exemple, une société peut estimer qu’une guerre et nécessaire, guerre qui entraînera inéluctablement la mort de soldats. Il ne viendrait à personne l’idée d’affirmer que la mort de jeunes hommes n’est pas un mal à déplorer parce que faire la guerre était la bonne décision. Il semblerait encore plus absurde de ne pas prendre en compte ce risque au moment de réfléchir au bien-fondé de l’entrée en guerre. Vous parvenez à une autre conclusion si vous ne prenez en compte qu’un dommage « normalisé » et non le dommage réel.

Les opposants à l’obligation vaccinale

Les opposants à l’obligation vaccinale s’éloigneront eux aussi d’une appréciation en termes de peines et de plaisirs pour d’autres raisons. Il est probable en effet que la majorité des gens se résigne simplement à l’obligation vaccinale. Leur peine sera d’autant diminuée.

Or, malgré sa gravité intrinsèque une privation de liberté peut ne pas être ressentie dans toute son intensité. L’esclave domestique traité correctement qui accepte son sort ou qui s’y résigne ne souffre pas trop. Comment la femme du harem, capturée dès l’enfance vivait-elle sa condition ? La diminution de la peine ressentie rend-elle pour autant l’esclavage plus acceptable ? Plus près de nous : avant 1946 les femmes n’avaient pas le droit de vote. Jusque dans une période plus récente, leurs droits quotidiens étaient limités. Sans doute beaucoup prenaient la situation comme elle était, soit qu’elles l’aient jugée légitime, soit qu’elles ne se soient pas posées la question, soit qu’elles y aient été opposées en principe mais s’y soient pliées sans trop protester. Entre une femme peu attachée à ses droits et un mari très attaché à sa suprématie le bilan peine-plaisir conduira à accepter la minorité féminine.

Ainsi, le fait pour un gouvernement de triompher sans trop de mal d’une résistance ne rend pas ce triomphe plus juste. Le bilan peines-plaisirs ne prend aucunement en compte la liberté en tant que telle. Dans le cas où il s’agit de protéger la personne contre elle-même, cette indifférence pour la liberté conduirait à délimiter le modèle d’un bon comportement et à imposer à chacun comment il doit vivre jusque dans son alimentation et ses loisirs.

Entre droit et utilité

Le rejet d’une appréciation utilitariste conduit alors à raisonner en termes de droits. En conséquence, chacun étant propriétaire de son corps, toute contrainte en faveur de la vaccination est à rejeter. D’un autre côté, est-ce qu’il n’y a pas de restrictions raisonnables de libertés ? Comment les justifier sinon sur leurs avantages dans le cadre d’un bilan peine-plaisir ? Nous en étions d’ailleurs venus à l’utilitarisme de manière conditionnelle. Il se rapporte à l’analyse d’un risque causé à autrui, où le simple énoncé des droits n’est plus opérant.

Mais comment trouver l’équilibre entre les deux logiques ? Comment mesurer ce qui revient à l’une et à l’autre ? Comment fonder entre eux un équilibre autre qu’arbitraire ? La prise en compte par principe d’un préjudice de coercition peut aider à atteindre cet équilibre.

Le cas de la contrainte vaccinale : synthèse

De la plus à la moins favorable à l’obligation vaccinale, nous énumérons les options suivantes concernant le ressenti des non vaccinés, ce qu’ils ressentiraient s’ils étaient favorables au vaccin.

  • Ressenti réel moyen des non vaccinés
  • Ressenti réel de chaque non vacciné
  • Intégration d’un préjudice de coercition élevé
  • Respect absolu du droit de propriété

L’hypothèse 4 est une forme de compromis entre droit de propriété et utilitarisme dans le cas d’une atteinte corporelle destinée à éviter un risque. La composante utilitariste se justifie par l’impossibilité de ne rien faire face à n’importe quel risque. La contrainte exercée sur le corps rend la composante jusnaturaliste nécessaire. nécessaire .

Le choix du gouvernement sur la contrainte vaccinale

La troisième option peut sembler aussi séduisante en théorie qu’inapplicable en pratique.

Pourtant, une technique permet de s’en approcher. Il suffit de faire payer à celui qui exerce une activité un prix équivalent au risque qu’il crée. De cette manière, si l’intérêt qu’il a pour l’activité à l’origine du risque est inférieur au coût de celui-ci, elle lui sera justement interdite. En revanche, si cet intérêt est supérieur, il pourra continuer à la pratiquer. Le prix payé sera un moindre mal par rapport à une interdiction pure et simple.

D’une certaine manière, le gouvernement a adopté cette technique. Le non vacciné doit payer le prix correspondant à son choix en termes d’abandon de certaines activités.

Le prix payé par les non vaccinés est-il à la mesure du risque subi par les vaccinés ? Il n’entre pas dans l’objet de ce texte de mener cette recherche. Notons seulement que dans cette hypothèse, ces derniers auraient intérêt à se priver de restaurants, cafés, centre commerciaux et hôpitaux dans la mesure où cela leur permettrait d’écarter le risque covid global créé sur eux par les non vaccinés. Il est douteux qu’un tel sacrifice soit gagnant en moyenne. Le calcul de la perte d’espérance de vie des vaccinés du fait des non vaccinés permettrait d’en avoir une réponse approximative.

La technique du prix à payer est aussi séduisante sur le papier que dangereuse en pratique car elle rend plus facile et apparemment plus douce la coercition. Entre les mains d’un gouvernement, elle est source de tous les abus.

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