Loi renseignement : « Filtrer le moustique et laisser passer le chameau »

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Loi renseignement : « Filtrer le moustique et laisser passer le chameau »

Publié le 26 juillet 2015
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Par Roseline Letteron

surveillance- Jeton Bajrami Swiss nsa-(CC BY-NC-ND 2.0)
surveillance- Jeton Bajrami Swiss nsa-(CC BY-NC-ND 2.0)

 

La décision rendue le 23 juillet 2015 par le Conseil constitutionnel sur la loi relative au renseignement sera sans doute présentée, dans quelques mois ou quelques années, comme une occasion manquée. Ce texte offrait au Conseil l’opportunité de rendre une « grande décision » en consacrant la valeur constitutionnelle du principe d’Habeas Data, considéré comme un élément du droit à la sûreté. Mais la révolution n’a pas eu lieu,  le Conseil se borne à censurer trois dispositions du texte, et non pas trois articles. Et, il faut bien reconnaître que ce ne sont pas les plus importantes.

On songe à la belle formule de Jean Rivero accusant le Conseil de « filtrer le moustique et laisser passer le chameau », formule employée à propos de la décision du Conseil du 20 juin 1981 ; il s’agissait de la décision sur la loi Sécurité et Liberté, premier texte résolument sécuritaire.  À l’époque déjà, le Conseil avait censuré quelques points de détail et laissé passer quelques atteintes graves aux libertés publiques. La situation est exactement identique.

Le budget de la CNCTR

Le premier de ces points de détail est la disposition relative aux crédits de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), nouvelle autorité administrative indépendante chargée de donner un avis sur les demandes d’accès aux données personnelles formulées par les services de renseignement. La commission est donc plus administrative qu’indépendante, dès lors que l’autorisation est finalement donnée par le Premier ministre.

Que l’on ne s’y trompe pas. Le Conseil ne s’interroge pas sur l’indépendance de l’institution, mais sur son budget. Le programme auquel il est rattaché doit figurer dans la loi de finances et non pas dans la loi ordinaire. Empiétant sur des compétences réservées à la loi de finances, la disposition est donc déclarée non conforme à l’article 34 de la Constitution. On apprend à cette occasion que le budget de cette institution est rattaché au programme « Protection des droits et libertés » de la mission « Direction de l’action du gouvernement ». S’agirait-il d’une forme particulière d’humour administratif ? En tout cas, il suffira au gouvernement d’intégrer ce budget dans la future loi de finances pour résoudre la question.

La surveillance internationale

Le deuxième élément censuré concerne la surveillance des communications émises ou reçues à l’étranger, surveillance que la loi autorise au nom des « intérêts fondamentaux de la Nation ». Ces interceptions font l’objet d’un régime dérogatoire qui devait figurer dans l’article L 854-1 du Code de la sécurité intérieure (CSI). Contrairement à ce qu’il a fait pour le régime général de surveillance, le législateur n’a pas défini les conditions d’exploitation, de conservation et de destruction des données mais s’est borné à renvoyer ces questions à un décret en Conseil d’État.

En déclarant ces dispositions non conformes à la Constitution, le Conseil constitutionnel se borne à appliquer sa jurisprudence sur l’incompétence négative. Dans sa décision du 13 mars 2003, il affirme ainsi qu’il appartient au législateur, et à lui seul, d’assurer la conciliation entre les nécessités de l’ordre public et le respect de la vie privée. Là encore, il suffira au législateur de réparer cet oubli dans une des nombreuses lois « fourre-tout », votées en fin d’année et portant diverses dispositions sur tout et rien.

La procédure d’urgence opérationnelle

La troisième et dernière disposition déclarée non conforme à la Constitution est présentée comme plus importante par les premiers commentateurs de la décision. Elle porte sur la procédure qualifiée « d’urgence opérationnelle ». Elle autorise les services de renseignement à déroger à la procédure d’autorisation du Premier ministre après avis de la CNCTR. Ils peuvent donc utiliser directement les instruments de captation de données, par exemple pose de balises ou interceptions des conversations téléphoniques, « en cas d’urgence liée à une menace imminente ou à un risque très élevé de ne pouvoir effectuer l’opération ultérieurement ». Dans ce cas, la CNCTR et le Premier ministre sont simplement informés de l’opération et la demande d’autorisation sera déposée dans les 48 heures qui suivent.

En l’espèce, le Conseil exerce son contrôle de proportionnalité et considère que cette procédure d’urgence opérationnelle porte une atteinte « manifestement disproportionnée au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances ».  Ce contrôle de proportionnalité n’a rien de nouveau et le Conseil l’a, par exemple, exercé dans sa décision rendue sur QPC le 16 septembre 2010 à propos du fichier des empreintes génétiques.

On ne peut cependant s’empêcher de se demander pourquoi le contrôle de proportionnalité ne fonde qu’une seule déclaration d’inconstitutionnalité dans la loi alors qu’il est utilisé à plusieurs reprises. Le recours à la géolocalisation, la réquisition de données techniques auprès des opérateurs, l’interception des données circulant sur les réseaux téléphoniques par utilisation de l’IMSI Catcher, toutes ces prérogatives sont considérées comme ne portant pas une atteinte « manifestement disproportionnée » au droit au respect de la vie privée. Seule est sanctionnée la procédure d’urgence opérationnelle, qui pourtant n’était pas mentionnée dans la lettre de saisine des parlementaires.

Certes, cette lacune n’empêche pas le Conseil de se saisir de ce moyen, d’autant que la saisine du Président de la République l’invitait à se pencher sur l’ensemble du texte. Il est néanmoins possible que les parlementaires ne l’aient pas mentionné, tout simplement parce que cette disposition législative était inutile. D’une manière générale, les théories de l’urgence et des circonstances exceptionnelles ont toujours permis à l’autorité administrative d’agir de son propre chef, même sans titre formel de compétence. En l’espèce, rien n’interdit d’ailleurs au Premier ministre de déléguer une compétence aux différents responsables des services de renseignement pour agir en son nom dans l’hypothèse d’une situation d’urgence opérationnelle. Autrement dit, la disposition peut être d’autant plus facilement déclarée inconstitutionnelle que son absence dans la loi n’empêche pas la mise en œuvre du dispositif d’urgence qu’elle prévoit.

Le mépris du juge judiciaire

Manifestation des professions judiciaires credits ML Nguyen  (CC BY 2.0)Évoquant le chameau que le Conseil constitutionnel laisse passer, on ne reviendra pas sur tous les points validés par le Conseil constitutionnel, mais seulement sur le plus grave d’entre eux : le mépris affiché à l’égard du juge judiciaire.

L’article 66 de la Constitution énonce que l’autorité judiciaire est « gardienne de la liberté individuelle ». Or, le juge judiciaire est totalement absent de la loi renseignement. Pour encadrer les pratiques des services, elle prévoit la double intervention de la CNCTR et du Conseil d’État. La première n’intervient que pour faire des « recommandations » sur les demandes de captation de données personnelles et le pouvoir de décision appartient au ministre compétent. Le second peut certes être saisi par une personne qui craint que ses données personnelles fassent l’objet d’une captation, mais il se borne à faire des « vérifications » dont l’intéressé ignore le contenu.

Depuis la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 23 janvier 1987, il n’est pas impossible d’établir un bloc de compétence au profit du juge administratif, à la condition toutefois qu’il soit justifié par une préoccupation de « bonne administration de la justice ». En écartant l’intervention du juge judiciaire, le Conseil fait donc une lecture extensive de cette jurisprudence, mais aussi, et c’est plus grave, une interprétation étroite du principe de sûreté.

Le refus de l’Habeas Data

L’article 66 énonce que « nul ne peut être arrêté ni détenu », et la lecture qui en est faite conduit à limiter l’intervention du juge judiciaire aux cas d’arrestation et d’internement abusifs. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision QPC du 17 décembre 2010 impose ainsi l’intervention du juge judiciaire dans le cas d’une détention arbitraire. Il en fait de même dans sa décision sur la géolocalisation du 25 mars 2014, affirmant ainsi que le recours à ce procédé de repérage doit être décidé par le juge judiciaire. Il s’agit cependant d’une géolocalisation utilisée lors d’une enquête judiciaire visant à arrêter les auteurs d’une infraction, et non pas d’une géolocalisation utilisée par les services de renseignements pour surveiller des personnes considérées comme dangereuses pour la sécurité publique.

Reste que, dans un cas le recours à la géolocalisation bénéficie de la garantie du juge judiciaire, alors que dans l’autre cas il est soumis à un contrôle, d’ailleurs modeste, du Conseil d’État. On avait espéré que le Conseil profiterait de l’occasion qui lui était donnée par cette saisine pour consacrer le principe d’Habeas Data et affirmer ainsi que la protection des données personnelles est, en soi, un élément de la sûreté, justifiant l’intervention du juge judiciaire. Le Conseil a refusé de saisir cette opportunité et la grande décision attendue n’est pas intervenue. Au contraire, la décision se caractérise par sa sécheresse, sa tendance à privilégier l’affirmation sur l’explication, son absence totale de réserve d’interprétation qui aurait pu guider l’application de la loi.

À dire vrai, on pouvait s’y attendre. Cette décision doit aussi être lue à travers l’influence qu’exerce le Conseil d’État sur le Conseil constitutionnel. Il ne s’agit pas seulement d’une influence liée à des relations de proximité que personne n’ignore. Il s’agit aussi d’une influence dans ce que l’on pourrait qualifier d’ingénierie contentieuse. Les méthodes du revirement sont à peu près identiques, ce qui signifie que les changements de jurisprudence se produisent généralement en deux temps. Le juge commence par faire référence à un principe nouveau pour l’écarter dans une première décision. C’est seulement dans une seconde décision qu’il l’applique de manière positive. En l’espèce, il était peu probable que le Conseil constitutionnel déclare inconstitutionnelles des dispositions donnant lieu à un débat fortement médiatisé, sur le fondement d’une nouvelle interprétation du contenu du principe de sûreté.

Cette frilosité est d’autant plus fâcheuse que, deux jours avant la décision, le Comité des droits de l’homme des Nations Unies avait publié ses « Observations finales » concernant le 5ème rapport périodique remis par la France pour dresser le bilan de sa mise en œuvre du Pacte de 1966 sur les droits civils et politiques. Il faut reconnaître que le Comité use d’un discours un peu rugueux. Il se montre « préoccupé » des pouvoirs conférés aux services de renseignement par la loi qui vient d’être votée. À ses yeux, elle octroie « des pouvoirs excessivement larges de surveillance très intrusive aux services de renseignement sur la base d’objectifs vastes et peu définis, sans autorisation d’un juge et sans mécanisme de contrôle adéquat et indépendant ». Ne rêvons pas, ces propos n’ont pas été tenus par le Conseil constitutionnel… mais il pourraient, dans un avenir plus ou moins proche, être mentionnés devant la Cour européenne des droits de l’homme.

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  • Excellent article de Mme Letteron, comme toujours. La méthode de création législative (il ne s’agit plus de jurisprudence, à ce niveau) en deux temps par le juge suprême est très bien vue. C’est exactement de la même manière que la Constitution américaine a été détruite.

  • Bonjour Mme Letteron, et merci pour votre analyse dépassionnée comparativement à d’autres articles affligeants sur le même sujet.
    Vous aviez justement pressenti le processus qui était en marche dans un article sur votre blog : http://libertescheries.blogspot.fr/2015/07/et-si-le-conseil-constitutionnel-osait.html

    • C’est quoi votre problème avec la passion? Fergane Azihari que vous n’avez pas le respect de nommer dans cette énième attaque, dit en l’espèce la même chose que Roseline Letteron. Avec des mots différents, mais la même chose. Et il ajoute qu’à ce compte, on peut se demander si la constitution sert à quelque chose.

      A ce titre, on peut observer qu’en ce qui vous concerne, c’est votre attitude qui est affligeante.

      • @dr Slump : Puisque vous tenez à déplacer le débat tout en vous posant en donneur de leçon.

        Mme Letteron livre une analyse qui fait écho à ce qu’elle envisageait il y a peu quant au devenir de la loi renseignement suite à son passage devant le C.C. Tout en évitant de remettre en cause les institutions françaises.

        Quel que soit le contenu de la loi renseignement, validée ou pas par le C.C, cela ne permet pas de claironner que la France n’a plus de constitution, que l’état de droit est un mythe ou de remettre en cause le C.C en se posant la question de son utilité, tout cela n’est qu’affabulation. Les contenus de ces articles sont du même acabit.
        Employer de telles arguties discrédite les auteurs desdits articles qui ont déplacé le débat sur le registre de leurs émotions.

        Si vous saviez lire et surtout possédiez quelques connaissances de nos institutions, vous ne compareriez pas l’article de Mme Letteron avec ceux parus récemment sur Contrepoints. Non seulement le traitement est différent, mais les arguments de Mme Letteron, critiques, sont limités à ce que la loi contient et l’analyse de ses dérives possibles.
        En d’autres termes que je pense vous être plus accessible : Mme Letteron livre une analyse froide et professionnelle, les autres auteurs font étalage de leurs ressentiments sur un sujet par ailleurs sensible, ils « Charlisent » le débat.

        Que dis je ? La même chose que Mme Letteron, je n’ai pas nécessité pour m’exprimer, contrairement à vous, à faire déballage de mes émotions et affabuler en faisant croire qu’une seule loi puisse remettre en cause l’entier de nos institutions.

        • Rien que le titre de l’article de R.Letteron vous donne tort: « filtrer le moustique et laisser passer le chameau ». Ce n ‘est pas là un titre choisi pour donner dans le sensationnel, puisqu’on lit: « formule employée à propos de la décision du Conseil du 20 juin 1981 ; il s’agissait de la décision sur la loi Sécurité et Liberté, premier texte résolument sécuritaire. À l’époque déjà, le Conseil avait censuré quelques points de détail et laissé passer quelques atteintes graves aux libertés publiques. La situation est exactement identique. ».

          Et que dit F.Azihari? « Les dispositions essentielles de la loi sont validées. Seuls quelques points de détail ont été censurés. […] Pour tout le reste, le gouvernement bénéficie désormais de la caution constitutionnelle pour affaiblir le peu de contrôle juridictionnel qui subsistait encore dans ce pays. Les boîtes noires algorithmiques sont actées. Le Conseil d’État est muselé. Le juge judiciaire est écarté »

          J’ai la curieuse impression d’une certaine ressemblance. Poursuivons:

          FH: « Le fait qu’une telle loi manifestement liberticide puisse être validée aussi facilement par le Conseil en dit long sur la qualité et le rôle de cette « juridiction » qui n’est en fait qu’une assemblée de notables et de retraités politiques à la botte des politiciens qui les ont nommés.
          RL: « À dire vrai, on pouvait s’y attendre. Cette décision doit aussi être lue à travers l’influence qu’exerce le Conseil d’État sur le Conseil constitutionnel. Il ne s’agit pas seulement d’une influence liée à des relations de proximité que personne n’ignore. » Les formulations sont différentes, mais le fond est stricto sensu le même. Peu importe que FA s’exprime à vos yeux de façon emportée: ils disent la même chose.

          Là où nous sommes d’accord, c’est que FA pousse le sujet de son article sur la réalité supposée ou non du bon fonctionnement de nos institutions et contre-pouvoirs, et de l’application ou non de la constitution. C’est à dire qu’il en tire des conséquences, et le fait qu’il les exprime de façon emportée n’est pas une preuve de leur fausseté. Tandis que RL se limite à la stricte analyse de cette décision du CC, elle n’en conclut pas moins ceci à propos du comité des droits de l’homme de l’ONU:

          « À ses yeux, elle octroie « des pouvoirs excessivement larges de surveillance très intrusive aux services de renseignement sur la base d’objectifs vastes et peu définis, sans autorisation d’un juge et sans mécanisme de contrôle adéquat et indépendant ». Ne rêvons pas, ces propos n’ont pas été tenus par le Conseil constitutionnel… »
          Le « ne rêvons pas », s’il reste « froid et dépassionné », sous-entend de la part de RL qu’on ne peut rêver que notre CC exerce le rôle de défense de nos libertés qui lui est pourtant attribué. Sinon pourquoi, encore une fois, titrerait-elle « …laisser passer le chameau »?

        • Ah oui, et entre parenthèses, vous avez le culot de me poser en, donneur de leçon? Quand vous êtes vous-même modéré par la rédaction du fait que vous vous permettez « …des appréciations psychologiques gratuites ou autres sur les auteurs. » ! Admettons que je le sois: dans le cas présent, vous le méritez bien, et je ne suis pas le seul à le dire.

          • Je prend note que vous êtes le défenseur, acharné, de M. F. Azihari, alors que ma critique porte sur 3 auteurs sur le même sujet, le pourquoi vous concerne. Pour le reste, je me suis exprimé et à vous lire, je vous propose de nous entendre sur un désaccord.

            • Je ne défends pas particulièrement F.Azihari, je défends un point de vue, et j’attaque vos critiques qui sont pour moi erronées, et déplacées. Nous « entendre sur un désaccord », belle formule de langue de bois, et je n’entends pas y souscrire, je ne trouverai aucune entente avec vous sur ce sujet.

              • MODÉRATION CONTREPOINTS >>
                Jeambois, vos nombreuses attaques personnelles contre différents commentateurs/auteurs commencent à lasser les modérateurs.
                Premier avertissement avant bannissement.

        • D’accord avec jean bois sans soif:
          L’intégralité de la constitution n’est pas remise en cause par une seule loi.

          Toutefois, il serait intéressant de lister l’ensemble des lois dégradants nos institutions depuis l’existence de la 5ieme république . 🙂

  • le meilleurspour le renseignement c est li filtration ….!

  • Merci à Roseline Letteron pour cet article, comme toujours, très précis et documenté. Cette loi donne des pouvoirs considérables à l’administration sans contrôle du uge. C’est un grave déséquilibre dans la séparation des pouvoirs.

    On apprend à cette occasion que le budget de cette institution est rattaché au programme « Protection des droits et libertés » de la mission « Direction de l’action du gouvernement ». S’agirait-il d’une forme particulière d’humour administratif ?

    Hélas non, ce n’est pas de l’humour, c’est de la novlangue orwellienne bien cynique. Nous sommes en route pour « 1984 ».

  • Je suis très déçu par cette décision du Conseil constitutionnel, qui a été prise par quatre anciens magistrats professionnels, dont deux issus du corps des magistrats judiciaires et dont on pouvait penser qu’ils accorderaient une certaine importance à la liberté individuelle et parviendraient à convaincre leurs collègues de Palais Royal.

    Il ne reste plus qu’à attendre une hypothétique condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme. Ou bien malheureusement le prochain attentat terroriste commis dans l’hexagone, qui montrera alors que, comme le Patriot Act, le filtrage des moustiques mis en place par la loi Cazeneuve n’a rien empêché, et n’a servi qu’à alimenter régulièrement Matignon en petites arrestations de djihadistes en herbe destinées à faire oublier l’endettement public et le chômage. Ou en fiches sur les us et coutumes de n’importe quel citoyen français susceptible d’intéresser l’ancien ministre de l’Intérieur qui se voit lui aussi bientôt à l’Elysée comme son prédécesseur Sarkozy.

    Tout ceci se paiera, j’espère, comptant dans les urnes en mai et juin 2017, lors des élections prochaines présidentielle et législative.

    Pour autant, il n’est même pas certain que, une fois revenue au pouvoir, la droite acceptera de revenir sur ce dispositif.

    J’ai besoin de vacances, là tout de suite…

  • Conseil constitutionnel = inutilité démonté car incapable de défendre les libertés…Il est vrai que notre constitution ne l’aide pas dans sa tache notamment l’absence d’une charte des droits et responsabilités…Amendable uniquement à une majorité des 3/4 par exemple…

  • Ouioui, c’est bien cela licence filtre au lait façon passer le chameau et filtrant le moustique c’est pareil pour nous et on the way bien obligé on obéit bien obligé on a pas accès à son propre compte on ne dit le mot de passe est incorrect je l’ai refait je ne sais combien de fois mon email je le sais mon adresse on ne prend pour des imbéciles voilà c’est ça c’est même pas un moustique si un acarien au lait sucré Kentin éléphant Anna car il n’y a que quand on laisse filtrer confit et qu’on laisse passer un éléphant en laisse passer un éléphant et l’autre là laisse pas passer très bien ce sitesalut au revoir et à plus

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