Licenciement, rupture, temps de travail : ce qu’apporte la loi Travail (2)

Myriam El Khomri crédits Parti Socialiste (CC BY-NC-ND 2.0)

Examen de fond des changements qu’apportent la loi Travail sur le droit du travail, au delà des clichés véhiculés par les syndicats.

Par Albin Hourder et Johan Honnet (*).

Myriam El Khomri crédits Parti Socialiste (CC BY-NC-ND 2.0)
Myriam El Khomri crédits Parti Socialiste (CC BY-NC-ND 2.0)

1ère partie en ligne ici.

1.1       Un licenciement économique précisé

La procédure de licenciement économique est un domaine du droit du travail parmi les plus complexes. Cela est dû notamment à l’excessive protection accordée aux salariés licenciés pour des causes autres que le motif inhérent à leur personne.

Hélas, l’idéologie a parfois du mal à s’articuler avec la réalité. D’effets de seuil en formalisme idiot, l’employeur se retrouve empêtré dans un marécage réglementaire sans que cela aboutisse à une amélioration tangible du marché du travail français.

L’avant-projet de loi, de ce point de vue, n’apporte que des évolutions mesurées.

D’abord, il vient préciser le motif économique de licenciement relatif aux difficultés économiques de l’entreprise, ces dernières étant « caractérisées soit par une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires pendant plusieurs trimestres consécutifs en comparaison avec la même période de l’année précédente, soit par des pertes d’exploitation pendant plusieurs mois, soit par une importante dégradation de la trésorerie, soit par tout élément de nature à justifier de ces difficultés

Se faisant, l’avant-projet de loi reprend certaines solutions jurisprudentielles. À supposer que le texte reste inchangé sur ce point, il apparaît fort improbable que la jurisprudence s’infléchisse sur ce point : une baisse dérisoire des commandes ou du chiffre d’affaires ne justifiera pas plus demain qu’aujourd’hui un licenciement économique.

Ensuite, il incorpore dans la loi les motifs économiques créés par la jurisprudence ces vingt dernières années, à savoir la réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité et la cessation d’activité de l’entreprise. Sur ce point, il s’agit davantage d’une codification à droit constant que d’une réelle évolution.

Enfin, l’avant-projet de loi apporte un réel changement : l’appréciation des difficultés économiques, des mutations technologiques ou de la nécessité d’assurer la sauvegarde de sa compétitivité s’effectue au niveau de l’entreprise si cette dernière n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun aux entreprises implantées sur le territoire national du groupe auquel elle appartient. Actuellement, une entreprise appartenant à un groupe voit les difficultés économiques appréciées au niveau du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient, c’est-à-dire à un niveau mondial. Une telle solution avait pour effet de priver de cause un licenciement justifié par la situation catastrophique du marché en France au motif que le secteur d’activité en cause se portait fort bien en Chine, au Royaume-Uni ou en Afrique du Sud. Une appréciation du motif économique au niveau du territoire national permettra d’éviter que ce genre d’absurdités ne prospère à l’avenir.

1.2      Des ruptures pour inaptitude enfin facilitées

L’inaptitude au travail du salarié est à la fois un casse-tête administratif et un gouffre financier pour l’employeur. Nécessitant une procédure de reclassement avant tout licenciement, la loi telle que rédigée actuellement oblige l’employeur à rechercher un emploi – dans son entreprise ou dans son groupe – pour un salarié inapte à tout emploi dans l’entreprise (sic).

S’ajoute l’obligation de reprendre le paiement du salaire un mois après le prononcé de l’inaptitude et les contentieux riches en la matière, l’inaptitude au travail est un sujet onéreux dans les professions à risques.

La réforme envisagée avance une nouvelle possibilité de licencier le salarié inapte en écartant cette obligation aberrante dès lors que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’entreprise. Autrement dit, enfin, « à l’impossible, nul n’est tenu ».

1.3       Une modulation allongée

Notre droit du travail prévoit que la période de référence maximale de calcul du temps de travail est l’année. Avec la réforme, cette période pourra s’étaler jusqu’à 3 ans.

Le marché du travail soumis à divers aléas se doit d’être souple : la loi permet donc par divers moyens de faire varier la durée du travail sur certaines périodes, en prévoyant des périodes hautes et des périodes basses d’activité tout en respectant sur cette période la durée légale du travail. Cependant, cette modulation du temps de travail ne peut actuellement s’effectuer que dans le cadre de l’année.

La réforme vient donner de la souplesse au cadre rigide de la modulation en augmentant cette période de modulation :

  • Sur maximum 3 ans en cas d’accord collectif ;
  • Sur maximum 16 semaines par décision unilatérale de l’employeur.

Même si la période est augmentée, il faut savoir que les protections actuelles sont reprises dans l’avant-projet de loi et permettent de garantir au salarié une juste rémunération :

  • Toute heure effectuée au-delà de la limite haute d’activité est payée en heures supplémentaires ;
  • Toutes heures supérieures à la durée légale de travail à la fin de la période de référence sont également des heures supplémentaires.

1.4           La fin des AIA

Les avantages individuels acquis font partie des éléments les plus sibyllins en droit du travail. Défini par la jurisprudence, il s’agit de l’avantage qui, « au jour de la dénonciation de la convention ou de l’accord collectif, procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel »1.

Source d’erreur et d’imprécision depuis des années, faute de pouvoir déterminer avec exactitude ce qui constitue un « avantage individuel acquis », la réforme El-Khomri propose de les supprimer purement et simplement et d’y substituer un principe du maintien de la rémunération perçue lors des douze derniers mois.

Un renforcement de la négociation collective

2.1       Une hiérarchie des normes déjà en souffrance

Une des critiques diffusée sur la toile depuis la publication de l’avant-projet de loi concerne l’irrespect du projet pour le principe de hiérarchie des normes :

« Cette loi permet une inversion de la hiérarchique des normes. Jusqu’à présent, le droit du travail était basé sur la hiérarchie des normes. Avec cette loi, les accords d’entreprise pourront prévoir des dispositifs moins favorables aux salariés que les dispositions générales et que les accords de branche

Or, la possibilité pour un accord collectif d’entreprise de déroger à la loi ou aux conventions de branche n’est pas nouveau.

Ce mouvement a été amorcé dès 19822 et a abouti en matière de temps de travail à la loi 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail. Cette dernière redéfinit les rôles respectifs de la loi et de la négociation collective en matière de temps de travail.

Si la loi encadre l’organisation du temps de travail (instauration d’une durée légale du temps de travail, de durées maximales de travail et de repos obligatoires), c’est la négociation collective qui vient ensuite préciser les modalités de mise en œuvre du temps de travail dans l’entreprise ; les décrets complètent l’édifice en venant préciser les modalités de mise en œuvre, à défaut de conclusion d’accords collectifs…

L’avant-projet de loi El Khomri reprend cette distinction entre ce qui relève de l’ordre public, ce qui relève de la négociation collective et ce qui est supplétif de volonté (c’est-à-dire devant s’appliquer à défaut d’accord). La structure proposée n’a donc, en soi, rien de révolutionnaire. Toutefois, il est vrai que cet avant-projet amplifie encore le mouvement amorcé en 1982 et renforcé en 2008.

2.2      Un renforcement de la légitimité des conventions et accords collectifs

Afin de renforcer la légitimité des accords collectifs (appelés à prendre une place plus importante encore), la condition d’audience électorale déterminant la validité des accords est portée de 30% à 50%. Autrement dit, pour qu’un accord soit valable, les syndicats signataires doivent représenter au moins la moitié des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles, et non plus seulement 30%. Le seuil étant plus élevé pour avoir un accord valable, la valeur de la signature des syndicats augmente, et par là, leur pouvoir de négociation. Gardez ceci à l’esprit quand vous entendrez un de vos concitoyens déclamer que cette loi est une menace sans précédent pour les syndicats.

L’accord signé par des organisations ayant recueilli au moins 30% des suffrages, mais moins de 50%, pourra être approuvé par référendum d’entreprise. Parallèlement, le droit d’opposition syndical est supprimé (L. 2232-13 Code du travail).

S’agissant des niveaux de négociation, le texte prévoit que l’accord d’entreprise pourra se substituer à l’accord d’établissement (L. 2253-6 Code du travail). Il généralise la faculté de conclure des accords de groupe (L. 2232-33 Code du travail), dont les stipulations pourront se substituer à celles des accords d’entreprises ou d’établissements compris dans son périmètre (L. 2253-5 Code du travail).

L’avant-projet de loi vient aussi préciser les règles relatives à la représentativité patronale et prévoit un calendrier relatif à la restructuration des branches professionnelles afin de diminuer leur nombre.

Cette longue litanie de mesures n’est pas exhaustive. Nous n’avions pas la prétention d’être complet. Notre objectif est simplement de fournir au lecteur des éléments lui permettant de mesurer le degré de contre-vérités et d’erreurs entourant les débats autour de cet avant-projet de loi. Loin d’être une régression abominable, ce texte est en réalité à droit constant pour la partie « temps de travail » -celle qui cristallise les appréhensions les plus fortes. Cet avant-projet de loi n’est pas non plus révolutionnaire : contenant des évolutions réelles, il n’a toutefois pas la portée démesurée que certains essaient de lui prêter.

Des quelques éléments exposés ci-dessus, osons tirer quelques conclusions :

  • Il apparaît clair que le plus gros de l’opposition au sein de la société civile repose sur deux piliers : l’ignorance et le réflexe pavlovien de haine du patron.
  • La motivation des syndicats semble tout à fait différente : comprenant bien que la partie sur le temps de travail est à droit constant, leur opposition vise avant tout d’autres points du texte, relatifs notamment au licenciement économique ou à l’encadrement des indemnités versées dans le cadre d’un litige prud’homal.
  • La motivation de certains politiciens de la « Vraie Gauche » relève du calcul politique. Le contenu du texte leur importe peu : il s’agit de créer un casus belli en utilisant l’ignorance des uns et les intérêts bien compris des autres pour obtenir une primaire en vue de 2017.
  • 1ère partie en ligne ici.

* Albin Hourder est juriste en droit social, et Johan Honnet est avocat.

 

  1.  Cass. Soc. 13 mars 2001, n°99-45651
  2.  Ordonnance 82-41 du 16 janvier 1982