Libertés publiques : la dangereuse ascension du Conseil d’État

Conseil d'Etat à Paris (Crédits Caribb, licence Creative Commons)

Le Conseil d’État protecteur des libertés publiques, c’est la liberté du renard dans le poulailler.

Par Pierre-Marie Meeringen.

Conseil d'Etat à Paris (Crédits Caribb, licence Creative Commons)
Conseil d’Etat à Paris (Crédits Caribb, licence Creative Commons)

Il est rare que, revêtu de sa pourpre et de sa fourrure, le Premier Président de la Cour de Cassation, premier magistrat de l’ordre judiciaire français, s’exprime en des termes acrimonieux.

Et pourtant, lors d’un discours prononcé le 18 décembre dernier, celui-ci tonnait vigoureusement contre une évolution institutionnelle qui pourrait – et on le comprend – passer tout à fait inaperçue aux yeux des profanes en matière juridique : la montée apparemment inexorable du pouvoir de la justice administrative en général et du Conseil d’État en particulier au détriment de l’ordre judiciaire français.

Rappelons le contexte en quelques mots.

Depuis son adoption le 4 octobre 1958, la Constitution de la Ve République dispose, dans son article 66, que « l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ».

Depuis 1958, il n’est donc question dans la Constitution que de l’autorité judiciaire et non du pouvoir judiciaire, puisque le constituant de 1958 a repris à son compte la tradition révolutionnaire de méfiance de l’exécutif à l’égard des juges. Malgré tout, il lui est tout de même confié la mission délicate de garder la liberté individuelle, étant entendu que, face aux différentes menaces que la vie en société ou le pouvoir exécutif font ou pourraient faire peser sur elle, celle-ci ne saurait en aucune manière se garder toute seule.

En 1958, donc, la chose était entendue : la protection de la liberté individuelle était l’affaire de juges impartiaux, bénéficiant à cette fin de garanties d’indépendance et d’inamovibilité (en tous cas pour les juges du siège), prévues par l’ordonnance du 22 décembre 1958.

Sautons quelques décennies, pour arriver directement à la loi du 30 juin 2000, relative au référé devant les juridictions administratives.

Cette réforme introduit notamment l’article L521-2 du Code de justice administrative, habituellement connu sous son petit nom de « référé liberté ». Citons l’article : « saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale ».

Coup de tonnerre dans un ciel serein : le juge administratif – qui ne relève pas, nous y reviendrons, du statut de la magistrature – devient un acteur de premier plan dans la protection des libertés individuelles. Donc exit, le juge judiciaire, dès lors qu’une « personne morale de droit public » ou un « organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public » est en cause : laissez cela à des professionnels de l’administration, et non à des ploucs en robe ou en hermine.

8 années passent, et nous arrivons à la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008.

Nouvelle innovation juridique, la « question prioritaire de constitutionnalité », prévue par l’article 61-1 de la Constitution prévoit, que « lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de Cassation qui se prononcent dans un délai déterminé ».

Tiens, un autre juge.

Voilà que le Conseil Constitutionnel, composé comme on sait d’anciens présidents de la République et de membres nommés par l’exécutif et le Parlement, devient l’instance en charge de statuer sur les « droits et libertés ». De son côté, la gardienne de la liberté individuelle voit l’objet de sa garde confié à une instance dont rien ne garantit l’aptitude à le faire, tant son indépendance et son impartialité sont sujettes à caution.

L’histoire continue, 7 ans passent, et nous arrivons à la loi dite renseignement, promulguée le 24 juillet 2015.

Parmi les dispositions de loi, il en est une, finalement peu commentée, qui prévoit un recours ouvert au citoyen au cas où l’usage par l’administration de techniques de surveillance prévues par la loi serait trop attentatoire à ses libertés. Et d’après vous, devant quelle institution peut être porté ce recours ? Devant l’autorité judiciaire, « gardienne de la liberté individuelle », reposant sur des magistrats indépendants ou inamovibles ? Bien sûr que non. La loi prévoit l’instauration d’un droit de recours devant le Conseil d’État et lui seul. Sous vos applaudissements.

Récapitulons.

Depuis près de 20 ans, le pouvoir politique a progressivement dépouillé l’autorité judiciaire des possibilités de « garder la liberté individuelle » dès lors que celle-ci serait menacée par l’État ou l’une de ses administrations, et notamment dans la mise en œuvre des techniques de surveillance prévues par la loi renseignement.

Dans ce contexte, pour en revenir au 18 décembre 2015, on comprend la colère du Premier Président de la Cour de Cassation, qui porte plus particulièrement sur ce qui pourrait paraître un point de détail.

Par une décision du 2 décembre 2015, le Conseil d’État a en effet annulé une décision du Conseil Supérieur de la magistrature, qui s’était opposé à la nomination d’un juge en raison de ses comportements antérieurs. La juridiction suprême de l’ordre administrative a en effet souverainement jugé que les motifs avancés par le Conseil Supérieur de la magistrature étaient « insuffisants » et que sa décision devait de ce fait être annulée.

Ravalé au rang d’une simple autorité administrative, agissant sous contrôle du juge administratif, le Conseil Supérieur de la magistrature doit donc se justifier devant le Conseil d’État quand il procède à la nomination d’un juge inamovible et indépendant. Triste destin de l’instance « supérieure » de l’autorité judiciaire, réduite au simple rang d’organisme en charge du « service public de la justice », pour parler comme le Conseil d’État, au même titre que n’importe quelle autorité administrative, de type HADOPI ou HALDE.

La conclusion de cette affaire n’est pas facile à tirer.

Pourquoi le pouvoir politique a-t-il jugé indispensable de retirer progressivement à l’autorité judiciaire le contrôle des libertés publiques dès lors qu’est en cause une émanation du pouvoir exécutif ?

Pourquoi ce contentieux a-t-il été en large partie confié à la justice administrative et au Conseil d’État en particulier ?

Pourquoi le Conseil d’État a-t-il accru son pouvoir au point de contrôler les nominations au sein de l’autorité judiciaire, alors que selon les principes les plus élémentaires de l’État de droit, celle-ci doit être strictement indépendante ?

Faisons un peu de mauvais esprit.

Historiquement, l’ordre administratif a été créé pour empêcher le juge judiciaire de fourrer son nez dans les affaires de l’État. Et force est de constater que ses représentants actuels sont en voie de surpasser les attentes de leurs ancêtres.

Ce n’est pas faire injure aux juges administratifs et aux membres du Conseil d’État que de considérer qu’en dépit de leur compétence et de leur intelligence, largement reconnues, ils ne bénéficient pas des mêmes garanties d’indépendance et d’impartialité que les juges du siège de l’ordre judiciaire.

Ni les juges administratifs ni a fortiori les membres du Conseil d’État ne bénéficient des garanties du statut de la magistrature de 1958. D’ailleurs, les membres du Conseil d’État ne revendiquent même pas le titre de magistrat.

Les membres du Conseil d’État sont, pour leur écrasante majorité, formés à l’ENA, sur les mêmes bancs que les hauts fonctionnaires de l’État. Or, ces derniers seront conduits à représenter les autorités publiques qui seront parties à l’instance lors de litiges portés devant le juge administratif. De plus, par le jeu des détachements, et, pour certains d’entre eux, des nominations au sein de cabinets ministériels, d’administrations ou diverses autorités administratives, les mêmes membres du conseil d’État seront pour beaucoup amenés à exercer eux-mêmes le pouvoir exécutif qu’ils ont pour mission de juger.

Autant imaginer des juges judiciaires formés sur les mêmes bancs que les délinquants qu’ils seront conduits à juger et amenés, dans leur carrière, à effectuer des détachements au sein des acteurs de la criminalité organisée.

Enfin, la composition même du Conseil d’État avait, on le comprend, laissé perplexe la Cour Européenne de Droits de l’Homme. Songeons tout de même que le Conseil d’État a la double mission de juger l’exécutif et de conseiller l’exécutif, ce qui peut surprendre au regard de l’exigence d’impartialité attendue de tout juge.

Et tout cela sans parler des nominations de conseillers d’État au tour extérieur, qui donnent au pouvoir politique une grande latitude pour recaser d’anciens conseillers fidèles peu avant une alternance politique, et quelle que soit leur compétence juridique, parfois étrangement limitée.

Il se déduit de tout cela que l’ordre administratif est infiniment plus compréhensif – voire dans certains cas complaisant – à l’égard des « nécessités de l’action de l’État », de « l’intérêt général » (tel qu’il l’entend), de la « continuité du service public » que ne le serait le juge judiciaire placé dans la même situation.

Il n’est guère étonnant, dans ces conditions, que le pouvoir politique ait fait le choix systématique de contourner l’autorité judiciaire, au détriment de la protection effective de la liberté individuelle, en privilégiant systématiquement l’ordre administratif sur l’ordre judiciaire.

Concluons qu’il est grand temps de remettre le Conseil d’État à sa place et la Cour de Cassation à la sienne : la liberté individuelle est une chose trop sérieuse pour la laisser aux seules mains de l’exécutif et de ses alliés plus ou moins conscients ou assumés.

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