Mariage des couples de même sexe : les joies du consensus

Sous influence américaine, la France devra-t-elle renoncer à un droit à la vie privée plus protecteur ?

Partager sur:
Sauvegarder cet article
Aimer cet article 0
mariage homo credits Peetje2 (licence creative commons)

Promouvoir la liberté n’est pas gratuit

Mais cela peut aider à réduire vos impôts de 66%

Faites un don dès maintenant

Faire un don

Mariage des couples de même sexe : les joies du consensus

Publié le 4 août 2015
- A +

Par Roseline Letteron.

mariage homo credits Peetje2 (licence creative commons)
mariage homo credits Peetje2 (licence creative commons)

L’arrêt Oliari et autres c. Italie rendu par le Cour européenne des droits de l’homme le 21 juillet 2015 peut se résumer très simplement : les États doivent désormais offrir aux couples homosexuels, soit la possibilité de conclure une union civile, soit celle de se marier. Autrement dit, il n’est plus possible, comme le faisait le droit italien, d’ignorer les couples de même sexe et de leur refuser toute forme d’institutionnalisation de leur union. Une telle abstention constitue en effet une violation de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme qui garantit le droit au respect de la vie privée, ainsi qu’une atteinte au principe de non discrimination protégé par l’article 14.

Les requérants, trois couples homosexuels, ont demandé aux autorités locales de leurs villes respectives de publier les bans préalablement à leur mariage, et ont contesté le refus qui leur a été opposé. Les premiers requérants, M. Oliari et M. A., ont contesté ce refus jusque devant la Cour constitutionnelle italienne. En 2010, celle-ci a rejeté leur recours. Elle observe que le code civil italien énonce que le mariage est défini comme une union de deux personnes de sexes opposés. Quant à l’union civile, elle n’existe pas, le droit italien se bornant à considérer que les homosexuels ont parfaitement le droit de vivre en couple, situation qui devrait suffire à leur bonheur. Les deux autres couples requérants, quant à eux, n’ont pas eu besoin de saisir la Cour constitutionnelle, la première décision rendant leurs recours irrecevables.

Les obligations positives des États

Une jurisprudence constante de la Cour européenne considère que le droit au respect de la vie privée n’est pas seulement un droit d’abstention qui impose à l’État de laisser les individus s’épanouir librement dans leur vie privée. L’article 8 de la Convention peut, au contraire, imposer à l’État des obligations positives, y compris dans le domaine des relations entre les individus. Dans un arrêt Söderman c. Suède du 12 novembre 2013, la Cour sanctionne ainsi le droit pénal suédois qui ne permet pas d’incriminer l’enregistrement vidéo d’une adolescente dans sa salle de bain, enregistrement effectué par son beau-père à l’intérieur du domicile familial.

Le problème réside tout entier dans l’appréciation par la Cour de ces obligations positives au regard du droit au respect de la vie privée. Elle va alors regarder l’écart existant entre la réalité sociale, les conditions de vie actuelles, et l’état du droit. Par exemple, dans l’arrêt Christine Goodwin c. Royaume-Uni du 11 juillet 2002, elle sanctionne un droit britannique qui s’obstine à ignorer les droits des transsexuels alors même que la société a considérablement évolué dans ce domaine.

En l’espèce, il s’agit bien de sanctionner l’Italie pour un manquement à ses obligations positives, dès lors qu’elle refuse de modifier un droit qui ne tient pas compte de l’évolution de la perception de la société, y compris de la société italienne, à l’égard de l’homosexualité. La Cour constitutionnelle italienne elle-même faisait d’ailleurs remarquer que les dispositions relatives au mariage du Code civil italien dataient de 1942 et que le législateur pourrait peut-être envisager une évolution.

La solution apportée par la Cour aux cas de ces trois couples italiens n’a donc rien de surprenant au regard des principes généraux gouvernant l’interprétation de l’article 8 de la Convention. En revanche, c’est la première fois que la Cour intervient avec autant de volontarisme dans un domaine où, traditionnellement, elle laissait une large autonomie aux États.

Une jurisprudence plus interventionniste

L’arrêt Olieri et autres c. Italie pourrait être considéré comme un revirement de jurisprudence. Dans un arrêt Schalk et Kopf c. Autriche du 24 juin 2010,  la Cour avait déjà considéré que l’article 8 de la Convention devait être apprécié à la lumière des conditions de vie actuelles. Mais elle en avait tiré des conclusions différentes, estimant que le couple autrichien requérant ne pouvait exiger le droit au mariage. Il est vrai qu’entre le dépôt de leur recours devant la Cour européenne et le moment où elle a statué, l’Autriche avait mis en place un contrat civil dont les requérants avaient pu bénéficier. Contrairement à l’Italie, l’Autriche n’avait pas persévéré dans son refus d’accorder aux couples homosexuels une forme de reconnaissance juridique.

L’apparition du consensus

L’évolution de la jurisprudence est surtout liée à un nouvel équilibre constaté par la Cour au sein des États membres du Conseil de l’Europe. En 2010, la Cour constate qu’un consensus est « en train d’apparaître« . Mais il ne s’agit encore que de l’amorce d’un mouvement : si 40 % des États admettent une union civile, seulement 6 États sur 47 ont introduit le mariage des couples de même sexe dans leur système juridique. De ces chiffres, la Cour déduit l’impossibilité de sanctionner l’Autriche qui, finalement, a un droit semblable à celui de 60 % des États membres du Conseil de l’Europe.

En 2015, au moment où l’affaire Oliéri et autres c. Italie est jugée, les choses ont changé. La Cour observe que 24 États sur 47 ont introduit dans leur système juridique une forme d’union des couples homosexuels, qu’il s’agisse d’une union civile ou du mariage (dans désormais 11 États). La majorité est donc atteinte, et la Cour observe la rapidité de l’évolution intervenue.

L’influence du droit américain

Elle constate que ce mouvement dépasse largement les frontières du Conseil de l’Europe, citant au passage la décision rendue par la Cour Suprême des États-Unis le 26 juin 2015 Obergefell et a. v. Hodges qui considère le mariage homosexuel comme un droit constitutionnel. Cette référence au droit américain peut surprendre. La Cour ne prétend pas que la jurisprudence de la Cour Suprême des États-Unis constitue le fondement du droit européen des libertés mais il n’en demeure pas moins que cette citation, certes surabondante, n’est pas pour autant totalement innocente. On peut y voir une trace de l’influence qu’exerce désormais le droit américain sur le continent européen, influence d’autant plus importante qu’elle n’est pas réciproque. La lecture de l’arrêt Obergefell v. Hodges montre que la Cour suprême des États-Unis utilise comme seule référence le droit américain, en l’espèce le 14ème amendement à la Constitution. Le droit européen ne l’intéresse pas, ce que l’on peut regretter si l’on considère le droit de porter des armes ou la peine de mort.

Quoi qu’il en soit, la Cour déduit de ces éléments que le consensus qui n’existait pas en 2010 peut désormais être considéré comme établi. Elle impose donc aux États de légiférer sur le statut des couples homosexuels, sans pour autant imposer le mariage, du moins pour le moment.

L’approche mathématique du consensus

À l’égard des autorités italiennes, la Cour sanctionne une abstention fautive. Elle rappelle que la Cour constitutionnelle a mentionné la nécessité d’une intervention législative et que cette demande est restée ignorée. D’une manière générale, cette décision s’inscrit dans un contexte de mondialisation juridique dont la Cour tient compte, dès lors que le texte de la Convention européenne des droits de l’homme doit être lu à la lumière des évolutions de la société.

On peut néanmoins s’interroger sur cette approche mathématique du consensus. Dans le cas des droits des couples homosexuels, elle permet de développer les libertés en Italie, et personne n’est choqué. Mais que se passerait-il si cette analyse mathématique conduisait à adopter un standard moins élevé que celui existant ?

Prenons un exemple au hasard, ou presque : l’équilibre toujours délicat entre la liberté de l’information et le droit au respect de la vie privée. La Cour européenne s’inspire de plus en plus du droit américain qui fait prévaloir le débat public sur la vie privée. Si, dans quelques années, cette conception l’emporte dans 24 États d’un Conseil de l’Europe de plus en plus influencé par le droit américain, la France devra-t-elle renoncer à un droit à la vie privée plus protecteur ? La question est posée et se réduit finalement à une ultime question sans réponse :  une liberté s’apprécie-t-elle à l’aune de ce que font les autres États ?

Sur le web

Voir les commentaires (10)

Laisser un commentaire

Créer un compte Tous les commentaires (10)
  • D’une manière générale toutes les situations peuvent se représenter par une courbe de Gauss. L’idée de légiférer pour la totalité de la courbe est folle. Raisonnablement on ne peut rester cohérent qu’en s’occupant du centre de la courbe qui représente 90% des cas. Les premiers et derniers déciles devraient être traités en dérogation locales.

  • La CEDH doit de toute urgence être supprimé, cette cour se substitue au législateur. Elle n’applique plus la convention européenne des droits de l’homme (comme c’est sa fonction), elle invente de nouveaux droits (souvent socialistes) en faisant cela, elle se substitue au législateur. Il est plus que temps de la supprimer

  • cette cour est l’une des plus grande menace pour la démocratie en europe

    • C’est vrai, les gays menacent notre liberté, rendez-vous compte : ils peuvent se marier ! Je sens soudainement que j’ai perdu des droits ! 😮 Oui, on a perdu le droit de limiter le bonheur des autres alors même qu’au final ça ne nous regarde pas, tout comme on a perdu le droit d’utiliser des esclaves pour faire sa basse besogne. C’est pas plus mal, faut évoluer les vieux ronchons, c’est 2015 et il y a mieux à faire que de s’occuper des affaires de c** de gens que vous ne connaissez pas. 😉

  • pourquoi on ne demande jamais son avis au peuple.on vote des lois tout en sachan que le peuple est en ecrasante majorité contre.ou est la legitimité des des gens qui sont censé nous representer

    • On l’a demandé en Irlande et le oui au mariage a largement triomphé, arrêtez de vous réfugier derrière ça, ces lois prennent en compte l’évolution du peuple et des moeurs. Aux USA les sondages montrent que la population est largement favorable au mariage gay, donc la Cour Suprême n’a fait que confirmer une évolution inéluctable, la France aussi. En Italie ça se discute, je ne sais pas si les Italiens sont favorables mais bon ça leur fera ça de moins à discuter et ils pourront penser à régler leurs problèmes économiques en priorité : win-win 🙂

  • Les commentaires sont fermés.

Promouvoir la liberté n’est pas gratuit

Mais cela peut aider à réduire vos impôts de 66%

Faites un don dès maintenant

Faire un don

Par Scott Shackford. Un article de Reason

Un document de travail récemment publié prétend montrer que les vastes lois sur la confidentialité des technologies mises en œuvre par l'Union européenne en 2018 ont considérablement étouffé l'innovation des apps et potentiellement privé les consommateurs de produits utiles.

Le rapport a été publié par le National Bureau of Economic Research, et il tente de calculer les effets sur les consommateurs du Règlement général sur la protection des données (RGPD), une loi de l'Union européenn... Poursuivre la lecture

Dans notre monde moderne de nouvelles instantanées et en continu, tout et n’importe quoi peut distraire notre attention d’un problème à l’autre. C’est exactement ce qui s’est passé la semaine dernière quand une ou des personnes inconnues ont fait fuiter que la Cour suprême du pays se dirigeait vers un rejet de l’arrêté Roe vs Wade, qui a légalisé l’avortement dans tout le pays pour le premier trimestre de grossesse.

Alors que les Démocrates et leurs laquais des médias célèbrent le « courage » des fuiteurs, il semble que personne ou pre... Poursuivre la lecture

Par Frédérique Berrod  et Birte Wassenberg. Un article de The Conversation

 

L’attaque de l’Ukraine par la Russie dans la nuit du 24 février 2022 a provoqué un séisme géopolitique mondial. Le Conseil de l’Europe n’en sort pas indemne : pour la première fois, il a expulsé l’un de ses États parties, la Russie, parce que la maison commune européenne ne peut pas comprendre en son sein un État attaquant sans raison l’intégrité territoriale de son voisin, qui plus est dans des conditions dramatiquement incompatibles avec la prote... Poursuivre la lecture

Voir plus d'articles