Notaires : l’indemnisation chimérique

Insigne de notaire à Paris (Crédits : Utr dragon, Creative Commons)

Faudrait-il indemniser les notaires en cas d’ouverture à la concurrence ? Quelle forme cette indemnisation pourrait-elle prendre ?

Par Vincent Le Coq.

Insigne de notaire à Paris (Crédits : Utr dragon, Creative Commons)
Insigne de notaire à Paris (Crédits : Utr dragon, Creative Commons)

En réponse à une précédente tribune, Jean-Luc Chaniac engage un débat sur la question de l’indemnisation des notaires historiques par les notaires entrants (ce qui conduit à supposer actée la liberté d’installation). Faisons ce rêve, ou ce cauchemar, c’est selon.

Jean-Luc Chaniac expose qu’une fraction de la valeur d’une étude de notaire résulte d’une « quasi clause de non concurrence universelle », laquelle pourrait être valorisée à « la moitié au moins des éléments incorporels inclus dans son acquisition », (post du 17 février, 8 h 46). On regrettera évidemment l’approximation, de même que l’absence de toute référence.

Quelques autres fidèles contradicteurs soutiennent au contraire que « la concurrence existe déjà dans notre profession », (post du 22 février 2015, 15 h 30).

La profession notariale, entièrement organisée autour d’une « quasi clause de non concurrence universelle », connaît pourtant de longue date une concurrence en son sein. Comprenne qui pourra.

Évitons (à tout prix) de parler pognon

Longtemps les notaires ont prétendu que l’argent, nécessairement vil, était radicalement étranger à leur monde, qui n’est que désintéressement, service public, consultations gratuites et actes réalisés à perte (70%). On se demande bien comment, dans ces conditions, ils arrivent à gagner en moyenne 19 000 euros par mois.

L’idée même qu’un notaire vende et achète un office est si inacceptable que la vente d’un office (l’exercice du droit de présentation) n’est rendue possible qu’en modifiant « tous les termes ordinaires. La vente n’est qu’une cession ; ce que l’on vend, ce n’est pas la fonction, mais son émolument. Ce sont là pures subtilités » (Raoul de la Grasserie, L’état actuel de la réforme du notariat en France, A. Fontemoing, 1898, p. 146.).

Depuis que le droit de présentation est susceptible d’être concurrencé par le droit pour tout diplômé notaire de travailler, les tabellions réalisent qu’ils se sont trompés depuis deux siècles sur la réalité de leur petit commerce.

La cession n’était pas du tout « hors commerce », mais au contraire parfaitement dans le marché et une « quasi clause de non concurrence universelle », qui ne figurait pourtant dans aucun traité de cession, y était implicitement inscrite et était valorisée, sans que le montant correspondant ne soit pourtant jamais explicité. C’est évidemment fâcheux lorsqu’il s’agit de l’indemniser.

Parlons pognon (au plan des principes)

Revenons à la « quasi clause de non concurrence universelle » dont Jean-Luc Chaniac estime qu’elle est valorisable et indemnisable.

Nous passerons rapidement sur le fait qu’une profession au sein de laquelle la concurrence existe ne paraît pas pouvoir accepter le principe même d’une « quasi clause de non concurrence universelle ».

Nous passerons encore sur la circonstance qu’en l’absence de toute précision sur ce droit à éluder la concurrence dans les traités de cession, une première difficulté se présente : à combien doit-on la valoriser ? À dire d’expert comme il se doit (expert en clause implicite).

Mais une clientèle civile n’est pas une clientèle commerciale. Il faut donc se rapprocher d’une autre profession, disposant également d’une clientèle civile, mais ignorant la « quasi clause de non concurrence universelle ». La situation des avocats s’impose. Or, très rapidement, il apparaît que la valorisation d’un cabinet d’avocats dépend directement de la structure de sa clientèle et d’autres facteurs qu’il paraît délicat de transposer au notariat.

Reconnaissons que verser le prix de quelque chose « hors commerce » n’est, conceptuellement pas aisé. Mais supposons ce montant susceptible d’être fixé et descendons d’un cran dans la mise en œuvre de cette indemnisation.

Parlons pognon (au plan des modalités)

Jean-Luc Chaniac demande que soit établie « l’égalité entre les acteurs économiques concernés » (post du 23 février 2015, 11 h 14). Il va de soi que l’on ne saurait, sous l’apparence d’une indemnisation, faire bénéficier le notaire historique d’un enrichissement sans cause. À défaut on ruinerait l’entreprise d’égalisation des chances entre compétiteurs.

Essayons de déterminer (indépendamment de son montant) quelle fraction de la « quasi clause de non concurrence universelle » payée par le notaire historique doit être mise à la charge du notaire entrant.

Parlons pognon (abstraitement)

Intuitivement, on peut être tenté d’avancer la proportion de 50%. En effet, si le notaire entrant achetait plus de 50% de sa valeur la « quasi clause de non concurrence universelle », il paierait trop, puisque le notaire historique restant en place, le notaire entrant ne bénéficie pas lui-même de cette quasi-clause.

Une répartition semble donc s’imposer : 50%-50% pour un notaire historique et un notaire entrant, 33%-33%-33% pour un notaire historique et deux notaires entrants, etc.

Se pose immédiatement la question de la pertinence de cette répartition en apparence égalitaire. En effet, l’activité de chaque notaire historique s’inscrit dans une « zone de chalandise », elle-même composée d’une succession de périmètres concentriques à l’intérieur desquels se trouvent ses clients.

Or, il serait manifestement inéquitable de prévoir qu’un notaire entrant doit verser une fraction abstraite (50%, 33%, 25%…) de la quasi-clause, qu’il empiète sur 100% de la zone de chalandise du notaire historique, en s’installant dans la même rue que celui-ci ou sur 1% de celle-ci parce qu’il s’installe dans un village dans lequel un habitant avait une fois fait appel aux services du notaire historique.

Autre question pratique : combien de zones de chalandise seront mécaniquement affectées par l’installation d’un notaire entrant ? Enfin, comment déterminer la zone de chalandise d’un notaire entrant avant qu’il ait la moindre activité ?

Il apparaît très rapidement qu’aucun raisonnement in abstracto ne permet de résoudre la question indemnitaire et qu’il convient au contraire de retenir un raisonnement in concreto.

Parlons pognon (concrètement)

Il est d’autant plus légitime d’envisager la question de l’indemnisation dans une perspective concrète que c’est précisément le mécanisme retenu à la charge d’un notaire nommé sur la base du concours des offices créés ou déclarés vacants.

Au terme d’un délai de cinq ans, le notaire entrant indemnisera le notaire historique de la perte subie par lui. Une nouvelle fois, nous allons constater que ce mécanisme rustique et d’apparence équitable, se heurte au plan de sa mise en œuvre à de sérieux obstacles.

En premier lieu, la situation un notaire historique, un notaire entrant, est une simplification grossière de la réalité. Supposons qu’exercent 87 notaires à Toulouse (rapide consultation des pages jaunes).

En l’absence de notaire entrant, il est certain que les parts de marché entre notaires historiques évoluent. La baisse de chiffre d’affaires d’un notaire historique peut, en dehors de toute variation cyclique, résulter de la captation d’une fraction de sa clientèle par un autre notaire historique.

Toujours en l’absence de notaire entrant, il est certain que le marché immobilier est cyclique.
Supposons qu’un notaire entrant arrive sur un marché en expansion (Montpellier, Toulouse), cinq après son installation, tous les notaires historiques auront vu leur chiffre d’affaires augmenter. Que doit indemniser le notaire entrant ? Le moindre gain ? Qui doit-il indemniser de ce « manque à gagner » ? Les 87 notaires de Toulouse ?

Supposons maintenant qu’un notaire entrant arrive sur un marché au moment où se produit un retournement de conjoncture. Tous les notaires historiques verront leur chiffre d’affaires baisser. Le notaire entrant n’est évidemment pas responsable du retournement du marché. Comment calculer le montant de l’indemnisation ? Il ne peut excéder la part de la baisse qui ne s’explique ni par le cycle, ni par le comportement du notaire lui-même.

Supposons qu’il soit possible d’attribuer très exactement au notaire entrant la fraction de la perte subie par les notaires historiques qui résulte de son activité (hors transfert entre notaires historiques et effet de cycle). Ce mécanisme indemnitaire fait incontestablement naître une prime au tocard. Moins le notaire historique est compétent et apprécié d’une clientèle jusque là captive, plus l’installation d’un notaire entrant compétent fera baisser son chiffre d’affaires. Le mécanisme indemnitaire a pour effet de faire reporter sur le notaire apprécié par la clientèle les conséquences de la médiocrité du notaire historique. On peut douter que ce mécanisme soit très pertinent.

Examinons maintenant quelques cas pratiques :

– Le notaire entrant se spécialise dans des domaines non couverts par les notaires historiques (droit des affaires, optimisation fiscale, etc.). Le périmètre d’activité (droit immobilier, successions) des notaires historiques n’est affecté qu’à la marge par l’activité du notaire entrant. La variation la plus importante du chiffre d’affaires des notaires historiques est due à la phase du cycle de l’immobilier.

– Nous sommes sur la Côte d’azur. Un nombre significatif de clients des notaires historiques sont russes et moyen orientaux. Comment cartographier une « zone de chalandise » dans un tel contexte ?

– Autre situation (tout à fait réelle) : un notaire, proche de St-Tropez, a fait toute sa carrière près de Paris avant de s’installer sur la côte. Il a manifestement su s’attacher ses clients lesquels continuent à lui faire confiance, de sorte qu’une partie importante de son activité demeure parisienne. Faut-il faire peser l’indemnisation de la quasi-clause sur le notaire entrant qui s’installe près de son étude sur la côte ou sur le notaire entrant qui s’installe en région parisienne ?

Et si on reparlait pognon

Remarquons que le décret du 4 janvier 1955 a fait bénéficier les notaires du monopole de l’accès aux hypothèques, origine de leur indécente fortune. Jusque-là, ce droit était partagé entre avocats et notaires. Les notaires n’ont jamais indemnisé les avocats (ni même évoqué cette possibilité).

Manifestement, pour nos notaires désintéressés, l’indemnisation, c’est toujours à sens unique.