CumCum, CumEx : fraude fiscale ou nullité fiscale ?

La pratique du « CumCum » soulève des questions sur la complexité de notre système fiscal et met en lumière les pratiques d’optimisation des banques et investisseurs puissants. Mais qu’est-ce exactement que le CumCum et que faut-il penser ?

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CumCum, CumEx : fraude fiscale ou nullité fiscale ?

Publié le 4 avril 2023
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Les médias se délectent ces derniers jours de l’affaire financière du moment : les perquisitions menées chez plusieurs grandes banques françaises sur fond de pratique du cumcum.

Si la pratique est complexe et largement légale, différents médias ont renoncé à la présomption d’innocence pour dénoncer sans aucun conditionnel escroquerie ou fraude fiscale. Pourtant le sujet  existant de longue date, est tout sauf noir et blanc et source de conflits d’interprétation entre les banques et l’État. Mais qu’est-ce exactement et que faut-il penser du CumCum ?

 

Un cumcum ou des cumcums ?

Cumcum tire son nom du latin et signifie avec. La terminologie vient du fait qu’une action est dite  cum-dividende quand elle donne droit à un dividende mais que celui-ci n’a pas encore été touché, et  ex-dividende après la date butoir du versement, cum et ex signifiant avec et sans en latin. Dans sa version usuelle simple, le mécanisme du cumcum implique une banque et un investisseur étranger détenant des actions sur le point de payer un dividende. En plus de l’impôt sur les sociétés (IS à 25 %) payé par les sociétés, l’État va imposer à l’investisseur dans de nombreux pays une retenue à la source sur les dividendes (disons 30 %), prélevée sur le dividende qu’un investisseur étranger reçoit en tant que détenteur d’une action. Cette retenue à la source n’existe pas pour une banque française ou pour un investisseur français.

Pour réduire son ardoise fiscale, objectivement extrêmement élevée à 30 % en plus de l’IS, l’investisseur étranger peut prêter ses actions à un autre investisseur, français lui, ou à une banque comme dans le cas classique du cumcum. Le détenteur de l’action au jour du versement du dividende étant Français, il n’y a pas de retenue à la source. Rien n’étant gratuit en ce monde, la banque se fait rémunérer à ce titre par l’investisseur.

Il faut bien comprendre que l’investisseur reste redevable de la fiscalité dans son propre pays. La majorité des conventions fiscales entre pays développés prévoient que ces retenues à la source viennent diminuer l’impôt payé dans le pays de l’investisseur étranger qui a subi une retenue à la source. Ce n’est donc pas tant un évitement de l’impôt qu’un déplacement de l’impôt (en particulier quand l’impôt du pays de l’investisseur étranger est plus bas que la retenue à la source française).

Résumons : l’État met en place des règles complexes et fluctuantes, l’investisseur essaie de les optimiser et rémunère la banque qui porte les actions pour lui quelques jours.

 

Moralité et légalité

Les politiques n’ont pas tardé à s’emparer du sujet (Boris Vallaud par exemple) pour le mettre sur le terrain moral.

Mais le droit ne définit pas ce qui est moral, juste ce qui est légal. Et sur la définition de la légalité de cette pratique, le moins qu’on puisse dire c’est que les textes manquent de clarté. Au point que la Fédération Bancaire Française (FBF) a officiellement demandé à ce que le Conseil d’État clarifie la situation.

Car si la loi autorise évidemment par défaut à vendre ou prêter ses actions à tout instant, comme à son habitude, le fisc tente lui de limiter cette capacité légale des investisseurs à optimiser leur fiscalité. Sur ce terrain, l’administration fiscale dispose du fabuleux outil de l’abus de droit que nous avons régulièrement dénoncé : c’est légal sauf si je décide que ça ne l’est plus. Vous avez le droit de prêter vos actions sauf si je considère que c’est pour payer moins d’impôts. Au point de tenter de passer en force avec une interdiction officielle de la pratique si elle n’était « qu’à but fiscal ».

Où est la limite entre ce qui relève de l’optimisation et ce qui est de la fraude ? On l’a vu, la limite n’a rien d’évident mais un État juge et partie choisit ce qui l’arrange. Ou bien sommes-nous sur le terrain de la subjectivité et de la morale ? La loi doit-elle se positionner sur le terrain de l’intention et de la morale, ou juste sur celui des faits ? En introduisant ainsi des éléments subjectifs, appréciables sans règle claire et à la tête du client, on dénature le droit. In fine, seule la justice (ou le législatif) pourra répondre clairement et définitivement à la question de la légalité mais gageons qu’on continuera à mélanger encore morale et justice et ainsi à dévoyer la justice.

 

Et le cumex ?

J’ai parlé précédemment du cumcum mais l’actualité du moment couvre aussi le cumex. Il désigne les pratiques pour le coup généralement frauduleuses consistant dans l’esprit à récupérer plusieurs fois le même crédit d’impôts.

Quand on veut tuer son chien, on l’accuse d’avoir la rage, et les chasseurs de banque se focalisent sur cet élément (la fraude), pour tuer leur chien (l’optimisation fiscale, légale). Je ne reviendrai donc pas sur ce sujet, déjà couvert largement dans la presse ou chez les politiques.

Mais explorons quand même un point : comment est-il possible en 2023 que les administrations fiscales aient remboursé jusqu’à une dizaine de fois par action la même retenue à la source ? En filigrane, on réalise que les administrations fiscales n’ont même pas vérifié si les crédits d’impôts demandés correspondent bien à un impôt effectivement acquitté. Si l’on peut supposer que les investisseurs ont tout fait pour brouiller les pistes, cela n’en reste pas moins inquiétant sur la nullité des administrations fiscales et leur capacité à faire des vérifications de base…

 

La complexité fiscale fait le bénéfice des puissants

Peu importe ce que dira la justice d’ici quelques mois ou années, une leçon peut être tirée immédiatement : la complexité fiscale ne fait le bénéfice que des puissants et des fraudeurs.

Les libéraux poussent toujours pour des règles simples et uniformes sur la fiscalité, en particulier pour la flat tax. Le cumcum nous montre une nouvelle fois l’urgence de ces mesures, les seules à même de garantir une fiscalité juste. À vouloir faire de la fiscalité un outil de punition ou d’incitation, on ne fait que nourrir des systèmes pervers, que seuls les puissants ont les moyens d’exploiter. Si l’affaire du cumcum devrait apprendre quelque chose à Bercy, c’est de simplifier massivement la fiscalité, pas de la complexifier encore avec de nouvelles règles qui nourriront les fraudes de demain.

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  • Je suis bien d’accord avec la conclusion: simplifier la fiscalité devrait être une évidence… mais il y a des foules de fiscalistes et de spécialistes qui vivent de cette complexité, à commencer par les fonctionnaires de Bercy. La simplification n’est pas dans leur intérêt et ils sont aux premières loges pour inciter les politiques à voter toujours plus de complexité. La simplicité est mal vue (« c’est trop facile »), la complexité leur permet de valoriser leurs compétences techniques.

    • Les fonctionnaires de Bercy ne vivent pas de cette complexité, ils vivent de l’argent des contribuables et ne seraient pas remerciés (enfin, mis à la porte…) si les questions fiscales étaient drastiquement simplifiées. En revanche, les politiciens, eux, deviendraient transparents, et ce seraient eux les grands perdants.

  • Il faut quand même aussi rappeler que les conventions de non-double imposition ne concernent pas tous les pays et que, par exemple dans le cas de la Belgique, le fisc (belge) a refusé pendant de nombreuses années de l’appliquer – ce qu’il a fini par faire via la déclaration fiscale suite à une condamnation en justice, mais le fisc a ensuite réussi à faire re-négiocier, en défaveur des investisseurs, la convention.
    Pour d’autres pays, les procédures d’obtention de l’application de cette clause sont si lourdes que le coût des formalités ne rend l’opération rentable que pour des montants de dividendes importants. ( « Les banques comptent aussi un coût élevé pour lancer et suivre un tel processus long et administrativement exigeant. Cela commence à 60,50 € et peut aller jusqu’à 125 et davantage par dividende ! Pour la plupart des investisseurs, c’est trop lourd en regard de la somme à récupérer. » )

    • C’est aussi le cas pour des actions Canadiennes détenues par un résident fiscal Français, il doit remplir la NR301 qui est une déclaration d’admissibilité aux avantages (impôt réduit) en vertu d’une convention fiscale pour une personne non-résidente du Canada. pour en théorie éviter la double imposition.
      En pratique, même avec cette déclaration transmise par l’intermédiaire financier, il y a double imposition.
      On pourrait vendre les titres avant détachement du dividendes mais comme la distribution est trimestrielle, cela impliquerait 8 commissions de vente et d’achat, faisant plus que neutraliser les dividendes.
      De plus le prélèvement à la source au Canada ne donne lieu à aucune facture, ce qui ne permet pas de le déduire de ses revenus.

  • Finalement le summum de la fraude fiscale c’est l’invocation de l’abus de droit par Bercy pour piller encore plus le contribable.

  • La fraude fiscale n’existe pas.
    Se soustraire totalement à l’extorsion est un devoir moral.

    • L’extorsion est une forme de fraude.
      Et qualifier de fraude la résistance à l’extorsion est une diffamation qui est aussi une forme de fraude.

  • La théorie de l’abus de droit est une monstruosité juridique en ce qu’un acte ne saurait être à la fois conforme et contraire au droit : s’il y a abus, c’est qu’il n’y a pas de droit.

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