Par Hervé Guyader.
Poursuivant son œuvre de transparence, la Commission européenne a publié, le 12 novembre 2015, un document de travail dans lequel elle synthétise ses propositions en matière de protection des investissements et de règlement des différends relatifs à ces investissements. Elles ont vocation à être débattues avec les États-Unis.
En matière de protection des investissements, la Commission met l’accent sur le traitement équitable qui doit être réservé aux investisseurs et les compensations qu’ils pourraient percevoir en cas d’iniquité ou d’expropriation. Il est également rappelé que les transferts de fonds doivent répondre aux mêmes exigences.
S’agissant du règlement des différends entre investisseurs et États, la Commission semble avoir définitivement enterré l’arbitrage. Elle prévoit le recours à une cour de justice dédiée (Investment court system), simplement précédée d’une éventuelle résolution amiable (« amicable resolution ») ou d’une médiation. Aucune obligation de recourir à ces deux voies préalables n’est prévue de manière contraignante. L’introduction de la demande pourra se faire selon la procédure ICSID de 1965, les règles d’arbitrage UNICTRAL ou toute autre voie faisant l’objet d’un agrément des parties. La référence à l’esprit de l’arbitrage est donc très forte ainsi qu’en témoigne également le recours à un tiers payeur (« third party funding »).
Pour autant, toute autre référence à l’arbitrage est exclue au profit du tribunal de première instance et du tribunal d’appel tous deux composés de juges professionnels désignés pour une période de 6 ans renouvelable une fois. Les exigences d’éthique et de transparence doivent conduire le déroulement de la procédure. Les tiers non litigeant ont la possibilité d’intervenir dans certaines conditions. Point intéressant, pouvant rasséréner quelques opposants, le tribunal interdit ce que l’on appelle le contournement (anti-circumvention) consistant pour une entité à acquérir un investissement dans le seul but de porter une action devant le juge. Les règles procédurales n’ont, du reste, rien d’innovant, faisant naturellement référence à la Convention de Vienne sur le droit des traités.
Comme développé dans une note récente pour GenerationLibre, la procédure d’arbitrage, pratiquée depuis bien des années et dotée de plusieurs atouts, mériterait de figurer à la table des négociations. Mode alternatif de règlement des conflits simple et efficace, rapide et peu coûteux, l’arbitrage est particulièrement populaire parmi les acteurs économiques. La force de l’arbitrage international consiste, par ailleurs, à ne pas soumettre le litige à un juge national dont l’allégeance au pouvoir local peut être avérée.
La position française à l’égard de l’arbitrage étant pour le moins confuse – notre gouvernement, après avoir fustigé l’arbitrage ISDS semble avoir adopté une approche plus prudente – une démarche pédagogique et un débat de fond sont nécessaires afin que les Français soient informés des négociations et que nous ne faisions plus bande à part. En ce sens, nos think-tanks, syndicats, et partis politiques devraient se mobiliser pour que ce débat ait toute sa place sur la scène publique.
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Je m’étonne, à cette heure-ci, d’être le premier commentateur de cet article qui me parait tout de même, une question de principe.
Alors oui, je me rappelle bien que BNP-Paris-Bas a pu trouver un défenseur dans la personne de Fr.Hollande mais toutes les entreprises qui s’attaque un état national n’auront évidemment pas la même chance, mais que peut-on refuser à ces pauvres petites banques persécutées pour des infractions bien réelles dans un pays où est implantée sa filiale donc une véritable entreprise de ce pays? Le ridicule ne tue pas!
Donc non, une absence du droit d’aller en justice pour une injustice mais de se satisfaire d’un arbitrage par une commission arbitrale composée d’on ne sait qui, alors, on quitte l’état de droit pour se soumettre à un arbitraire forcément sensible au plus puissant.
Et je n’ai que l’exemple de B.Tapie, mais très parlant, pour voir que la cour arbitrale est déclarée suspecte, dans son cas, et cela se terminera en justice!
Mais de ces 2 exemples, je tire la conclusion qu’un état respectable ne sous-traite pas sa justice théoriquement indépendante!
Maintenant, je n’ai évidemment pas plus de confiance dans la justice d’un pays aussi peu démocratique que la France que dans celle de États-Unis. De plus nous auront la Cour Européenne de Justice, jusqu’ici peu critiquable.
En France, l faut bien voir que c’est la “proximité” vraiment suspecte entre l’exécutif et la “magistrature debout” (le “Parquet”) qui est aussi anormale que le “syndicat de la magistrature” aussi coloré politiquement en monochrome qu’un tableau de Soulages!.
Un prof de médecine de mon père (ça ne date pas d’hier!) déconseillait 2 choses à ses étudiants: “la moto et la politique, c’est trop dangereux!” disait-il.
Les choses ont changé: certains confondent quoi et qui, sans que ce ne soit réprouvé dans le mythe que tout est “politique”, comme disent les journalistes devenus chroniqueurs, persuadés que leur avis (télécommandé par le “titre de leur torchon”) est tellement plus précieux qu’une relation exacte et la plus exhaustive des FAITS possible.
De fait! Cette presse ne mérite ni d’être subsidiée, ni d’être défendue, ni payée si cher: au N° à 1 € 70 pour Libé et 1 € 80 pour le Figaro (le 01/01/2016)!
C’est délirant: 11,151 à 11,807 FRF de l’an 2000, juste avant l ‘ €, pour ceux à qui ça dit encore quelque chose: oui, puisqu’on ne connait plus la valeur marchande d’1 €, c’est une comparaison toujours utile!
Vous rêvez ! L’accord sera ratifié quoiqu’il arrive et Fabius qui n’en est pas à son premier coup tordu sera le premier félicité. Cette négociation est inique, contraire à la constitution française, elle doit être soumise au peuple par référendum : je suis pour une fois d’accord avec Marine Le Pen, il faut que la France, pour sauver in extremis son identité, se désolidarise de l’Europe et échappe au TTIP !