Partenariat transatlantique : la commission européenne enterre l’arbitrage

cimetiere credits martin (licence creative commons)

S’agissant du règlement des différends entre investisseurs et États, la Commission semble avoir enterré l’arbitrage.

Par Hervé Guyader.

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Poursuivant son œuvre de transparence, la Commission européenne a publié, le 12 novembre 2015, un document de travail dans lequel elle synthétise ses propositions en matière de protection des investissements et de règlement des différends relatifs à ces investissements. Elles ont vocation à être débattues avec les États-Unis.

En matière de protection des investissements, la Commission met l’accent sur le traitement équitable qui doit être réservé aux investisseurs et les compensations qu’ils pourraient percevoir en cas d’iniquité ou d’expropriation. Il est également rappelé que les transferts de fonds doivent répondre aux mêmes exigences.

S’agissant du règlement des différends entre investisseurs et États, la Commission semble avoir définitivement enterré l’arbitrage. Elle prévoit le recours à une cour de justice dédiée (Investment court system), simplement précédée d’une éventuelle résolution amiable (« amicable resolution ») ou d’une médiation. Aucune obligation de recourir à ces deux voies préalables n’est prévue de manière contraignante. L’introduction de la demande pourra se faire selon la procédure ICSID de 1965, les règles d’arbitrage UNICTRAL ou toute autre voie faisant l’objet d’un agrément des parties. La référence à l’esprit de l’arbitrage est donc très forte ainsi qu’en témoigne également le recours à un tiers payeur (« third party funding »).

Pour autant, toute autre référence à l’arbitrage est exclue au profit du tribunal de première instance et du tribunal d’appel tous deux composés de juges professionnels désignés pour une période de 6 ans renouvelable une fois. Les exigences d’éthique et de transparence doivent conduire le déroulement de la procédure. Les tiers non litigeant ont la possibilité d’intervenir dans certaines conditions. Point intéressant, pouvant rasséréner quelques opposants, le tribunal interdit ce que l’on appelle le contournement (anti-circumvention) consistant pour une entité à acquérir un investissement dans le seul but de porter une action devant le juge. Les règles procédurales n’ont, du reste, rien d’innovant, faisant naturellement référence à la Convention de Vienne sur le droit des traités.

Comme développé dans une note récente pour GenerationLibre, la procédure d’arbitrage, pratiquée depuis bien des années et dotée de plusieurs atouts, mériterait de figurer à la table des négociations. Mode alternatif de règlement des conflits simple et efficace, rapide et peu coûteux, l’arbitrage est particulièrement populaire parmi les acteurs économiques. La force de l’arbitrage international consiste, par ailleurs, à ne pas soumettre le litige à un juge national dont l’allégeance au pouvoir local peut être avérée.

La position française à l’égard de l’arbitrage étant pour le moins confuse – notre gouvernement, après avoir fustigé l’arbitrage ISDS semble avoir adopté une approche plus prudente – une démarche pédagogique et un débat de fond sont nécessaires afin que les Français soient informés des négociations et que nous ne faisions plus bande à part. En ce sens, nos think-tanks, syndicats, et partis politiques devraient se mobiliser pour que ce débat ait toute sa place sur la scène publique.


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