L’insaisissable nature du notariat français

Plaques de notaire (Crédits : Claudius Dorenrof, licence CC-BY-NC-ND 2.0), via Flickr.

Selon une décision du 21 novembre du Conseil constitutionnel, le système actuel d’installation des notaires est conforme à la Constitution.

Par Vincent Le Coq

Plaques de notaireLa fonction notariale est fondée sur une pluralité de fictions juridiques incomplètes et contradictoires.

Les notaires sont des collecteurs d’impôts (à hauteur de 22 milliards d’euros). Dans le même temps, les notaires font du conseil en droit fiscal, c’est-à-dire ont légalement la faculté de favoriser l’optimisation fiscale. C’est curieux, un collecteur d’impôts qui diminue les recettes revenant à l’État.

À la différence d’un agent public, le notaire engage sa propre responsabilité civile professionnelle, ce que n’avait pas manqué de souligner la CJUE : « Les notaires sont directement et personnellement responsables, à l’égard de leurs clients, des dommages résultant de toute faute commise dans l’exercice de leurs activités. » (point 100). Toutefois, le notaire n’est pas responsable selon les règles du droit commun. Alors que n’importe quel professionnel intervient, à l’évidence, sur la base du contrat qui le lie à son client, le notaire intervient en raison de son statut. Une fiction qui permet de faire bénéficier le notaire de la responsabilité extra-contractuelle, laquelle a longtemps été moins rigoureuse que la responsabilité contractuelle.

Et la profession d’arguer alternativement que les règles du droit privé ne s’appliquent pas puis que les règles du droit public ne s’appliquent pas non plus.

Oui ou non, le notaire participe-t-il au service public de la justice ?

1. Oui
Devant la CJUE, la France avait soutenu que « les activités exercées par les notaires comportent l’établissement d’actes authentiques ayant force probante et force exécutoire. » (point 55).

2. Oui, mais
Jean Tarrade confirme bien volontiers cette version en octobre 2014, avec la précision qu’il s’agit seulement de « la justice non contentieuse ».

3. Mais non
Selon le mémoire du Premier ministre devant le Conseil constitutionnel, « les notaires sont certes des auxiliaires de la justice, mais ils ne rendent pas la justice, et ne sauraient ainsi être assimilés à toutes les personnes amenées à participer directement à la fonction juridictionnelle, même à titre occasionnel. »

Oui ou non, le notaire dispose-t-il d’une fraction d’autorité publique ?

1. Oui
La France a soutenu devant la CJUE que « (…) le statut du notaire dans l’ordre juridique français atteste de la participation directe du notaire à l’exercice de l’autorité publique. » (point 60).

2. Mais non
Le mémoire devant le Conseil constitutionnel soutient l’inverse : « Si les notaires contribuent, dans le cadre de leur office, à une activité d’intérêt général, ils ne peuvent, compte tenu de la nature de leur activité et de ses modalités d’exercice, être regardés comme occupant des « places, dignités et emplois publics » au sens de l’article 6 de la Déclaration de 1789. »
La CJUE avait déjà considéré le 24 mai 2011 que « L’activité d’authentification confiée aux notaires ne comporte donc pas, en tant que telle, une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE. » (point 82).

3. Quoique si
Le Conseil constitutionnel affirme exactement le contraire : « (Les notaires) participent à l’exercice de l’autorité publique. » (point 8).

Oui ou non, le notaire est-il un professionnel libéral ?

1. Non
Devant la CJUE, la France avait soutenu que « les notaires (sont) nommés par le ministre de la Justice et soumis au contrôle des procureurs. En outre, (ils prêtent) serment. » (point 60)

2. Mais si
Le mémoire devant le Conseil constitutionnel soutient : « Il convient de souligner que la profession de notaire est exercée de manière libérale. »
En effet, pour le Premier ministre, « les circonstances que le nombre des notaires, leur placement et leur résidence soient déterminés par le Gouvernement, que les notaires jouissent d’un monopole et qu’ils soient rémunérés selon des tarifs réglementes pour tous les actes relevant de leur monopole, qu’ils fassent l’objet d’une réglementation et d’une discipline professionnelles, et qu’ils contribuent à une activité d’intérêt général, ne sauraient suffire à qualifier leur office de « place » ou d’« emploi public ». »

3. Si, mais hors marché
Voici ce que déclare Jean Tarrade, en sa qualité de président du CSN au moment précis où la profession soutient rigoureusement l’inverse devant le Conseil constitutionnel : « Les notaires sont, comme les juges, nommés par les pouvoirs publics (…) Leurs prestations ne sont pas des services marchands. » (Conseil des notaires, Octobre 2014, n° 441, p. 16).

C’est dans ce contexte qu’est intervenue la décision du Conseil constitutionnel.

La décision du Conseil constitutionnel, 21 novembre 2014

La décision frappe par sa brièveté. Deux considérants. Le premier ne démontre rien et le second est hors sujet.

Oui, mais non

Par un premier considérant qui fera date et trouvera aisément sa place dans un recueil, à écrire de petites décisions du Conseil constitutionnel, les sages ont déclaré : « s’ils participent à l’exercice de l’autorité publique et ont ainsi la qualité d’officier public nommé par le garde des sceaux, les notaires titulaires d’un office n’occupent pas des « dignités, places et emplois publics » au sens de l’article 6 de la Déclaration de 1789 ».

Si le notaire participe à l’exercice de l’autorité publique par quelle fiction juridique est-il exclu du régime des emplois publics ?

Pour répondre à cette interrogation, le Conseil constitutionnel a fait œuvre d’une grande créativité dans son second considérant « la nomination d’un notaire ne constitue pas une commande publique ». C’est à la fois absolument vrai et définitivement hors sujet.

  • Le recrutement d’un fonctionnaire ne constitue pas une commande publique. Donc le fonctionnaire n’occupe pas un emploi public.
  • L’élection du président de la République ne constitue pas davantage une commande publique. Donc le président de la République n’occupe pas un emploi public.

Par ces motifs

Article 1.– Le mot « notaires » figurant dans la première phrase du premier alinéa de l’article 91 de la loi du 28 avril 1816 modifiée sur les finances est conforme à la Constitution.

Et voilà pourquoi votre fille est muette.