Écoutes Sarkozy/Herzog : peut-on mettre sur écoute un avocat ?

Nicolas Sarkozy en campagne en 2012 (Crédits UMP Photos, licence Creative Commons)

Tollé dans le monde du barreau suite à la mise sur écoute de Thierry Herzog, avocat de Nicolas Sarkozy : toute écoute judiciaire d’un avocat est-elle, en soi, illicite ?

Par Roseline Letteron.

Décidément, les nombreuses affaires judiciaires concernant Nicolas Sarkozy suscitent le débat. Les conversations téléphoniques entre l’ancien Président et son avocat ont été écoutées à la demande des juges d’instruction. À l’UMP, s’il est vrai que certains leaders du parti « imitent de Conrart le silence prudent », d’autres comme Bernard Debré n’hésitent pas à qualifier de « scandale d’État », le fait « d’avoir écouté les conversations entre Nicolas Sarkozy et son avocat ».

Quant au dit avocat, Thierry Herzog, il affirme de manière péremptoire à BFM que « ces écoutes sont illégales », ajoutant sans rire : « On ne peut placer Nicolas Sarkozy sur écoute que s’il est reconnu coupable de corruption ». Autrement dit, pour ce spécialiste de la procédure pénale, l’écoute téléphonique ne pourrait intervenir qu’après la condamnation de l’intéressé. La recherche des preuves après la condamnation, l’idée est originale… Quoi qu’il en soit, certains de ses confrères n’hésitent pas à lui apporter son soutien en suscitant une pétition, publiée sur le site du Figaro. Sur le ton de l’imprécation, ils dénoncent le « danger pour la démocratie » que représente le simple fait d’oser diligenter une enquête judiciaire contre un avocat.

Derrières gesticulations et postures se cache en réalité une entreprise de désinformation visant à déconsidérer l’autorité judiciaire, et plus précisément à discréditer le travail des juges d’instruction. Elle repose sur une série d’amalgames et de contre-vérités qui ne résistent pas à une analyse juridique, d’ailleurs très simple.

L’amalgame entre écoutes administratives et écoutes judiciaires

Bernard Debré, toujours lui, s’insurge contre des écoutes visant les conversations entre un ancien Président de la République et son conseil. Pour lui, « on est en train de dériver vers le KGB« . De son côté, Benoist Apparu affirme que de telles écoutes sont illégales en France. On sous-entend ainsi que ces écoutes seraient dues à l’initiative de services de renseignement, c’est-à-dire juridiquement à celle de l’exécutif.

Nos commentateurs feignent en réalité d’ignorer la différence entre écoutes administratives et judiciaires. Les premières, dénommées « interceptions de sécurité » sont encadrées par le droit depuis la loi du 10 juillet 1991. Elles sont initiées par le Premier ministre et ont pour objet de « rechercher des renseignements intéressant la sécurité nationale, la sauvegarde des éléments essentiels du potentiel scientifique et économique de la France, ou la prévention du terrorisme, de la criminalité (…) organisée (…) ». Leur contrôle est confié à une autorité indépendante, la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité.

Les écoutes visant Nicolas Sarkozy et Thierry Herzog ne reposent pas sur ce fondement, tout simplement parce qu’il s’agit d’écoutes judiciaires. L‘article 100 du code de procédure pénale, issu de cette même loi du 10 juillet 1991 énonce clairement : « En matière criminelle et en matière correctionnelle, si la peine encourue est égale ou supérieure à deux ans d’emprisonnement, le juge d’instruction peut, lorsque les nécessités de l’information l’exigent, prescrire l’enregistrement et la transcription de correspondances émises par la voie des télécommunications ». Or, la décision d’écouter les conversations de Nicolas Sarkozy a été prise par deux juges d’instruction en charge d’une affaire de trafic d’influence, et le trafic d’influence est un délit passible de cinq années d’emprisonnement et de 75.000 € d’amende (art. 433-2 c. pén.). Il ne fait donc aucun doute que les juges en charge de l’instruction pouvaient parfaitement ordonner des écoutes téléphoniques, comme d’ailleurs ils pouvaient décider de perquisitionner chez l’ancien Président et chez son conseil.

Ceci nous conduit à un autre gros mensonge invoqué par ceux qui dénoncent ce type de mesure. À leurs yeux, l’ancien Président de la République comme son avocat bénéficient d’une immunité totale qui interdit toute enquête.

L’immunité de l’ancien Président de la République

Passons rapidement sur un discours très fréquent chez les partisans inconditionnels de Nicolas Sarkozy, qui consiste à affirmer son immunité totale. Il suffirait donc d’avoir été Président de la République pendant cinq ans pour être à l’abri des poursuites durant toute sa vie.

Hélas, l’ancien Président de la République ne dispose d’aucune immunité. Au risque de faire de la peine aux amis de Nicolas Sarkozy, on peut même dire que le Président de la République, même durant son mandat, ne bénéficie pas, à proprement parler, d’une « immunité ». L’article 67 de la Constitution  pose  le principe d’irresponsabilité du Président pour les actes liés à ses fonctions. Pour les autres, les actes détachables de ses fonctions, ce même article précise que le Président, durant son mandat, « ne peut être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite ». Il n’y a donc pas immunité, mais simple privilège de juridiction, puisque les juges doivent attendre la fin de son mandat pour entendre le Chef de l’État. Monsieur Sarkozy connaît bien cette règle, et l’on se souvient que le juge Gentil avait attendu la fin de son mandat pour l’auditionner dans l’affaire Bettencourt. Il est donc actuellement un citoyen comme un autre, appelé, le cas échéant, à rendre des comptes devant la Justice.

L’immunité de l’avocat

Pour M. Herzog, et certains de ses amis du Barreau, toute écoute judiciaire d’un avocat est, en soi, illicite. L’avocat vivrait dans une sorte d’espace protégé inaccessible aux juges. Aucune enquête ne pouvant être menée à son encontre, et il serait entièrement à l’abri de toute action judiciaire. On peut toujours rêver, mais on demeure surpris que ces brillants pénalistes ignorent à ce point le code de procédure pénale.

L‘article 100 alinéa 7 cpp énonce que « Aucune interception ne peut avoir lieu sur une ligne dépendant du cabinet d’un avocat ou de son domicile sans que le bâtonnier en soit informé par le juge d’instruction ». Cette disposition, notons le, trouve son origine dans la loi Perben 2 du 9 mars 2004, loi votée à une époque où Nicolas Sarkozy était ministre de l’intérieur du gouvernement Raffarin. Et l’UMP de l’époque a voté le texte dans l’enthousiasme et la discipline. On observe que les perquisitions au cabinet ou au domicile d’un avocat font l’objet de dispositions à peu près identiques. Elles ne peuvent être effectuées que par un magistrat « et en présence du bâtonnier ou de son délégué » (art. 56-1 cpp).

S’agissant des écoutes, il convient de distinguer entre deux situations. La première est l’écoute qui touche l’avocat « par ricochet », lorsqu’une écoute vise un client de l’avocat et que celui-ci téléphone à son conseil. Dans ce cas, les échanges sont écoutés, mais ils ne peuvent donner lieu à transcription, dès lors que l’avocat ne fait l’objet d’aucun soupçon et que le secret professionnel doit donc être protégé.

La seconde situation vise l’écoute téléphonique dirigée contre l’avocat lui-même, lorsque le juge d’instruction dispose d’indices « graves et concordants » laissant penser qu’il pourrait être l’auteur d’une infraction. Dans ce cas, il est parfaitement possible de le placer sur écoute, voire de placer sur écoute l’ensemble de son cabinet, en respectant évidemment les dispositions de l’article 100 al. 7. Dans une décision du 1er octobre 2003, la Cour de cassation a ainsi affirmé, sans que cette jurisprudence ait été remise en cause, qu’une « conversation téléphonique intervenue » entre l’avocat et son client « ne peut être transcrite et versée au dossier que si son contenu et sa nature sont propres à faire présumer la participation de cet avocat à une infraction ». Autrement dit, la protection du secret professionnel cède lorsque l’avocat est lui-même soupçonné d’avoir commis une infraction. Il est alors possible non seulement d’écouter ses conversations, mais encore de les transcrire dans le cadre d’une enquête pénale.

Les avocats ne bénéficient donc d’aucune immunité, contrairement à ce qu’ils affirment haut et fort. Tout au plus sont-ils l’objet de garanties de procédure spécifiques dont témoigne l’intervention systématique du Bâtonnier lorsqu’une mesure d’instruction les vise directement. Sur le fond, les avocats demeurent des citoyens comme les autres qui ne peuvent se soustraire aux investigations de la justice. Ils devraient plutôt s’en réjouir, puisqu’ils sont, disent-ils, très attachés à l’État de droit.


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