Le secret de la défense nationale bientôt devant la cour européenne ?

Le secret défense pose de vrais problèmes en termes de séparation des pouvoirs. Des questions qui risquent de se retrouver bientôt devant la cour européenne des droits de l’homme.

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Le secret de la défense nationale bientôt devant la cour européenne ?

Publié le 18 mai 2012
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Le secret défense pose de vrais problèmes en termes de séparation des pouvoirs. Des questions qui risquent de se retrouver bientôt devant la Cour européenne des droits de l’homme.

Par Roseline Letteron.

Maître Olivier Morice, l’avocat des familles des victimes de l’attentat de Karachi, a annoncé, le 11 mai 2012, la saisine de la Cour européenne des droits de l’homme, dans le but d’obtenir la condamnation de la France pour la non conformité à la Convention européenne de la législation actuelle sur le secret de la défense nationale.

Secret défense et séparation des pouvoirs, une question non résolue

On se souvient que la QPC transmise au Conseil constitutionnel sur la conformité à la Constitution des articles 413-9 à 413-12 du code pénal, et L 2311-1 à L 2312-8 du code pénal, relatives au secret de la défense nationale, avait suscité, le 10 novembre 2011, une décision qui laissait un sentiment d’inachevé. Le Conseil déclarait alors inconstitutionnel le texte autorisant le classement secret défense de certains lieux devenus pratiquement inaccessibles au pouvoir judiciaire, dès lors qu’une perquisition ne pouvait plus s’y dérouler sans que ceux-là qui y étaient soumis aient été préalablement avertis. À ses yeux, une telle mesure opérait une « conciliation déséquilibrée » entre les exigences du procès équitable et le respect de la séparation des pouvoirs.

Le Conseil constitutionnel s’était en revanche refusé à apprécier l’ensemble de la procédure liée au secret défense, notamment le classement des documents et leur éventuelle déclassification. Or, le principe de séparation des pouvoirs est tout aussi malmené lorsqu’il s’agit d’interdire l’accès à des documents que lorsqu’il s’agit d’empêcher de perquisitionner dans certains immeubles. Dans les deux cas, la décision de classement relève de l’Exécutif. Elle est opposable au pouvoir judiciaire. De même, la déclassification est soumise pour avis à la Commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN) qui rend un simple avis consultatif que le ministre compétent est libre de ne pas suivre. Et de nouveau, l’Exécutif peut s’opposer aux investigations du juge.

La Cour européenne et la séparation des pouvoirs

Le recours devant la Cour européenne ne peut s’appuyer directement sur la séparation des pouvoirs, car ce principe ne figure pas, en tant que tel, dans la Convention européenne. Il relève en effet de l’organisation constitutionnelle de chaque État.

Le principe de séparation des pouvoirs n’est certes pas nommé, mais il constitue néanmoins le fondement théorique d’un certain nombre de dispositions de la Convention. Il sous-tend les règles du procès équitable de l’article 6, qui imposent qu’une cause soit jugée par un tribunal indépendant. Cette indépendance se définit en effet par l’absence de pressions de l’Exécutif sur les juges (art. 6 § 1). De même, le principe de sûreté impose que personne ne puisse être privé de sa liberté par une décision administrative, sans l’intervention d’un juge (art. 5 § 3).

Dès une décision du 9 juin 1998, McGinley et Egan c. Royaume Uni, la Cour avait estimé qu’un système juridique qui empêche des requérants d’accéder aux pièces dont ils ont besoin pour faire valoir leurs droits devant un juge peut constituer une violation des règles du procès équitable. En l’espèce cependant, les demandeurs, qui prétendaient avoir été exposés à des rayonnements dangereux lors d’essais nucléaires, avaient omis d’utiliser la procédure de déclassification mise en place par le droit britannique. La Cour européenne a donc considéré qu’aucune violation des règles du procès équitable n’avait été commise par le Royaume Uni.

Dans une décision du 26 février 2000 Rowe et Davis c. Royaume-Uni, la Cour européenne reconnaît la nécessité du secret de la défense nationale, mais énonce très clairement que le refus de communiquer certains éléments de preuve doit être soumis à l’appréciation d’un juge. La Cour impose donc l’intervention d’un juge,  et non pas d’une autorité administrative comme la CCSDN.

Les promesses du candidat François Hollande

Les familles des victimes de l’attentat de Karachi ne sont donc pas sans arguments devant la Cour européenne, même s’il y a finalement peu de chances que leur recours parvienne à son terme.

Le candidat François Hollande avait promis à ces familles, s’il était élu, de réaliser la déclassification des documents demandés. On doit donc s’attendre à ce que le Président Hollande tienne la promesse du candidat, ce qui rendrait inutile le recours devant la Cour européenne.

La CCSDN, de son côté, dans quatre avis du 19 avril très opportunément publiés au JO le vendredi 4 mai, soit l’avant-veille du second tour des présidentielles, avait d’ailleurs donné un avis favorable à la déclassification de soixante-cinq documents relatifs à l’affaire de Karachi. Aurait-elle à redouter les suites d’un recours devant la Cour européenne ? Son existence pourrait-elle être remise en cause au profit d’un véritable recours juridictionnel ? Il est possible que la Cour ne sera pas saisie, et que nous n’aurons pas la réponse à ces questions. D’une certaine manière, on peut le regretter.


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  • « Elle est opposable au pouvoir judiciaire ». Mais enfin, quel pouvoir ?

    C’est le deuxième billet de cet auteur où l’on peut relever une telle erreur, proprement inconcevable de la part d’un professionnel. En France, pour l’instant, il y a qu’une « autorité » judiciaire et certainement pas un « pouvoir ». La constitution (art. 64) ne laisse planer aucun doute à ce sujet : « Le Président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire. » Dépendre d’un tiers pour obtenir son indépendance prouve sans ambiguïté la dépendance vis-à-vis de ce tiers, dépendance d’autant plus forte que ce tiers est légitimé par le suffrage universel.

    Si nous sommes encore en démocratie, un pouvoir ne peut se concevoir s’il n’est pas élu. Non élus, les magistrats ne peuvent pas se prévaloir d’un pouvoir indépendant.

    Je ne sais pas s’il est souhaitable de modifier l’équilibre actuel des pouvoirs, notamment l’absence de pouvoir judiciaire réduit à une « autorité ». Mais pour prétendre être crédible, il faut arrêter de nier la réalité.

    • La constitution française ne parle pas plus de pouvoir exécutif et législatif… faut-il en déduire qu’ils n’existent pas non plus ? Cette histoire d’autorité judiciaire plutôt que de pouvoir judiciaire c’est vraiment un lieu commun absurde.

      Sinon le pouvoir judiciaire tire sa légitimité avant tout de son respect du droit (au moins du droit positif et démocratiquement adopté). Un juge qui violerait le droit (y compris la constitution et les traités) n’en serait pas plus légitime si il était élu. En conséquence le meilleur mode de nomination est celui qui favorise au maximum le respect du droit par les juges, et il est loin d’être évident que ce soit l’élection au suffrage universel direct.

      Enfin pour autant que je sache aucune démocratie ne fait élire l’ensemble de ses juges au suffrage universel direct. Les juges fédéraux américain (dont il difficile de nier qu’ils sont un pouvoir comme la constitution le dit explicitement) sont nommé par le président avec l’aval du sénat, et les juges fédéraux suisse sont élus par l’assemblée fédérale et non par le peuple.

      En général la composante démocratique des tribunaux vient plus souvent de l’usage du jury et des juges non professionnels pour certaines affaires.

      • Je rajoute que si le président est le garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire c’est donc… que cette autorité est indépendante ! Et évidemment pas l’inverse.

        Être garant de quelque chose c’est un obligation et une responsabilité, et non l’exercice d’une domination. Et avoir l’obligation de maintenir l’indépendance de la justice ne signifie pas… qu’on puisse la violer soi-même !

        • Les mots ont du sens et l’utilisation du terme « autorité » dans le texte constitutionnel s’oppose précisément à la notion de « pouvoir », portant sans ambiguïté l’infériorité de « l’autorité » par rapport au « pouvoir ».

          Le terme « pouvoir » n’est absolument pas oublié dans la constitution.

          Exemple (art. 5) : « Le Président de la République veille au respect de la Constitution. Il assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’État. »

          Ou encore (art. 21) : « Le Premier ministre dirige l’action du Gouvernement. Il est responsable de la défense nationale. Il assure l’exécution des lois. Sous réserve des dispositions de l’article 13, il exerce le pouvoir réglementaire et nomme aux emplois civils et militaires. »

          Encore un (art. 25) : « Une loi organique fixe la durée des pouvoirs de chaque assemblée, le nombre de ses membres, leur indemnité, les conditions d’éligibilité, le régime des inéligibilités et des incompatibilités. »

          Pour revenir à « l’autorité judiciaire » qui n’est pas un « pouvoir » mais voudrait bien le devenir, les policiers qui protestent de plus en plus vertement contre le sabotage volontaire de leurs actions par certains juges politisés commencent d’ailleurs à comprendre la nature fondamentalement dictatoriale, anti-démocratique, d’une justice qui se considère au-dessus de tout contrôle démocratique.

          • La constitution fait référence à la déclaration des droits de l’homme (qui reconnaît la séparation des pouvoirs, et qui s’applique évidemment à la justice), met en place un contrôle de constitutionnalité des lois a priori et posteriori (même si le conseil ne fait pas partie de l’autorité judiciaire), affirme la supériorité des traités sur les lois ordinaires (articles 55), affirme l’indépendance de la justice (y compris l’inamovibilité des magistrats du siège) et en fait la gardienne de la liberté individuelle. Si il ne s’agit pas de la reconnaissance d’un pouvoir judiciaire de quoi s’agit-il ?

            Encore une fois la constitution n’attribue pas non plus le « pouvoir exécutif » au président et au gouvernement, ni le « pouvoir législatif » à l’assemblée nationale et au sénat. Vos citations n’y change rien (on notera que le pouvoir et les pouvoirs dont il y est question n’a pas le même sens dans chacun des passages).

            Ce qui est vrai c’est qu’en France le pouvoir judiciaire (au sens fonctionnel) n’est pas seulement attribué à l’autorité judiciaire au sens constitutionnel mais aussi à la justice administrative et au conseil constitutionnel. Mais ici cela ne change rien : il s’agit toujours de juridictions, considérées comme telles par la cour européenne des droits de l’homme.

            Et sinon en quoi la police est-elle plus démocratique que la justice ? Les policiers sont-il élus ? Ou alors faudrait-il que la justice reçoivent ses ordre du gouvernement (ce qui serait pour le coup tout à fait contraire à la constitution) ?

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