Vive le traité de libre-échange transatlantique !

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Le TTIP est une nécessité économique !

Par Hervé Guyader.

imgscan contrepoints 890 Free MarketLe TTIP est un traité controversé de la gauche à l’extrême droite. Altermondialistes et nationalistes s’unissent dans le rejet de ce traité. Haro sur le commerce, surtout s’il est international ; haro sur les Américains, notamment de la part de Matthias Fekl, secrétaire d’État au Commerce extérieur, qui a récemment regretté trop d’asymétries et pas assez de réciprocité.

Alors que rien n’a encore été écrit et que la phase de négociations n’est pas achevée, ces critiques ainsi que les messages alarmant des médias ne reposent sur aucune base solide et sont davantage le fruit de préjugés et angoisses liés à la fusion future de deux blocs commerciaux, créant la plus importante zone de libre-échange (46 % du PIB mondial). Comment peut-on dire que le traité sera défavorable alors qu’aucun texte, même préparatoire, n’est prévu avant fort longtemps ? Pourquoi ne pas tenter de peser de tout le poids de l’Europe afin de favoriser l’émergence d’un texte équilibré et opportun ? 300 millions d’américains font face à 500 millions d’européens, le TTIP est donc une chance de favoriser des échanges profitables à tous, dans un ensemble homogène regroupant les pays occidentaux.

Visant à uniformiser les normes entre les deux plus grands marchés mondiaux, que sont l’Europe et les USA, à réduire les barrières au commerce international, et tendre vers une suppression des droits de douane à terme, le TTIP doit bénéficier aux PME autant qu’aux grandes multinationales. Alors qu’à l’heure actuelle, toute entreprise française désirant déployer investissement ou force de travail aux USA, ou en dollar » n’a d’autre choix que de se plier aux règles américaines, souvent peu compatibles avec les nôtres, les entreprises évolueront désormais dans un cadre juridique uniformisé. De même, les avocats bénéficieront, avec le TTIP, d’un cadre contractuel en cas de litiges.

Par ailleurs, le TTIP, contrairement à ce qui est généralement soutenu, n’est en rien un accord de laissez-faire pour deux raisons principales :

– Loin de laisser le consommateur seul responsable de la qualité des produits, il a pour but de faire émerger des normes.
– En tant qu’acte géopolitique, le TTIP emporte une part importante de régulation, de contrôle et de recherche de stabilité.

Le TTIP est l’incarnation du nouveau commerce international, celui du XXIe siècle. Il n’est plus seulement question de favoriser les exportations des producteurs, mais aussi de protéger les consommateurs avides de standards de qualité et de sécurité.

Les objectifs du TTIP sont multiples :

– Réduire au maximum les droits de douane et autres barrières tarifaires qui sont, selon les estimations de l’OMC en l’état actuel, de 5,2 % pour l’Europe et 3,5 % pour les USA en moyenne. Malgré un niveau déjà très bas, la réduction des barrières tarifaires envisagée permettra, en raison du volume important des échanges transatlantiques, des économies de centaines de milliards d’euros.
– Harmoniser les règles d’origine, qui diffèrent grandement entre l’Europe et les USA, afin de créer un marché intégré dans des secteurs aussi variés que la santé, les produits chimiques et pharmaceutiques, les produits alimentaires, l’automobile, etc.
– Identifier les mesures anti-dumping et de contrôle des subventions afin de favoriser une concurrence saine entre Européens et Américains.
– Négocier l’accès aux marchés de service, très fermés aux USA, et faire reconnaître les qualifications professionnelles européennes aux USA.

Le TTIP est une nécessité économique

Malgré les idées reçues, le TTIP n’est pas un traité visant à favoriser uniquement les grandes entreprises qui peuvent déjà commercer avec les USA, même si elles en bénéficieront naturellement. L’objectif principal est, au contraire, de faciliter les exportations, et plus généralement le commerce, des petites entreprises, des PME, afin de leur donner le goût de l’export. Les barrières commerciales, telles que l’incertitude juridique, les exigences inégales, les exigences bureaucratiques et les tarifs doubles, constituent des obstacles majeurs à l’exportation. Une nette majorité des entreprises concernées par le TTIP – entre 55 et 70% en fonction de la zone d’étude – espèrent une augmentation des exportations dès lors que certaines de ces barrières commerciales seront éliminées.

En ouvrant de nouveaux débouchés, la libéralisation du commerce international permettra d’améliorer la croissance et de stimuler les investissements. Les récents accords de libre-échange – entre l’Europe et la Corée du Sud, et l’Europe et Singapour – en témoignent. Les exportations de l’UE vers la Corée du Sud ont augmenté de 6,7 milliards d’euros au cours des neuf premiers mois de mise en œuvre de l’accord (soit +35 % par rapport à la même période depuis 2007 grâce à l’élimination de tarifs). Concernant le TTIP, il ressort d’une étude commandée par la Confédération des entreprises suédoises qu’il pourrait fournir « une injection de vitamine » aux PME suédoises, sans avoir besoin de subventions ou de plans de relance financés par les contribuables.

L’accroissement du commerce bénéficiant à la croissance et l’emploi, l’accord renforcera l’économie européenne à long terme. Le TTIP pourrait ainsi constituer une première étape vers une reprise solide et durable de l’Union européenne.

Harmonisation

L’harmonisation des règles est essentielle pour faciliter les échanges. Jusqu’à 20 % du prix d’un produit pouvant être, selon l’OMC, lié à sa mise en conformité aux différentes normes, une harmonie normative du marché USA/Europe permettra aux producteurs de réaliser de conséquentes économies d’échelle et de faciliter l’accès à de nouveaux marchés.

En harmonisant les normes juridiques existantes, le TTIP entend ainsi bâtir un espace d’échange identique pour tous, tout en préservant les choix politiques propres à chaque État. Nous avons besoin d’un accord socle permettant de promouvoir la liberté d’entreprendre autant que la sécurité des consommateurs et des individus.

L’exigence démocratique du TTIP

Il est indéniable que les débuts de cette négociation, menée sous la houlette de Karel de Gucht à la manière d’un deal corporate verrouillé par de multiples accords de confidentialité, étaient une erreur. Si la complexité du commerce international est évidente tant les enjeux politiques, juridiques et économiques sont tendus, justifie-t-elle, pour autant, le silence et le secret ? L’accès à l’information étant permanent dans nos sociétés, il est, au contraire, préférable de communiquer.

La nomination de Cécilia Malmström au poste de Commissaire européen au commerce a initié un virage vers une plus grande transparence des négociations. Une réunion ouverte est organisée chaque semaine afin d’expliquer le déroulement des négociations, et la consultation de la population sur la question de l’arbitrage ISDS a ainsi pu apporter 150 000 réponses. La politique d’ouverture de Cécilia Malmström bénéficie également aux eurodéputés qui ont, depuis le début de l’année, accès aux documents dits restreints portant sur les points clés. Auparavant, seuls quelques « happy few » dont le Président de la Commission du commerce international (INTA, International Trade), les coordinateurs et le rapporteur y avaient accès dans une salle sécurisée située au Parlement européen.

Une façon transparente et équilibrée de mener les négociations a donc pu être trouvée et il ne revient désormais qu’à chacun de participer.

Engagement des pays dans la négociation du TTIP : que fait la France ?

Nombreux sont les acteurs – fédérations professionnelles ou entreprises internationales – et les études1 à s’être intéressés de près au TTIP et à avoir contribué au débat, comme en témoigne la liste publiée par la Commission. Alors que des bataillons d’avocats américains et d’innombrables think-tanks et organismes anglais, Allemands, Espagnols, Danois s’impliquent dans les négociations, la France fait pâle figure. Très rares sont les acteurs fermement impliqués, et même les organisations d’entreprises ou les organisations patronales françaises sont absentes du débat.

L’absence d’implication française et la réticence de nos compatriotes face au TTIP reposent sur une erreur d’appréciation. Pourquoi tant d’enthousiasme, de recherches, et d’engagements pour ce traité à l’étranger et tant d’objection et d’immobilisme en France ? Allons-nous à contre-courant ? Les tensions entourant le débat sur l’arbitrage témoignent d’un certain malaise français qu’il est urgent de dissiper.

Vertus de l’arbitrage

L’autre point cardinal de rejet, l’arbitrage ISDS (Investor-State Dispute Settlement), cristallise toutes les rancœurs.

Principes de l’arbitrage

La procédure d’arbitrage, fondé sur l’accord entre les parties, existe depuis l’Antiquité (sous la forme du pretium). C’est une forme de justice « à l’amiable » simple et directe, ce qui explique qu’elle ait toujours été populaire parmi les acteurs économiques. « Au Moyen Âge, écrit l’historienne Laurence Fontaine, partout en Europe les marchands privilégiaient les formes de règlement des conflits peu coûteuses, rapides et fondées sur l’accord direct entre les parties (…) La justice royale est dans toutes ces affaires utilisée comme une menace ». Ainsi l’arbitrage est à l’origine une forme de règlement des litiges utilisée pour ses protéger de l’arbitraire. Il est paradoxal qu’il soit aujourd’hui présenté comme une justice privée à la solde des puissants.

En réalité, les arbitrages ISDS reposent sur la crainte de voir les États adopter des politiques contraires aux engagements ayant pu être pris dans les traités bilatéraux ou multilatéraux d’investissements. L’arbitrage ISDS est ainsi censé pallier le manque d’objectivité des juridictions étatiques nationales en attribuant à des arbitres indépendants le soin de trancher le litige. Ses détracteurs lui reprochent de n’offrir que peu de garanties juridiques. Le rapport Lange au Parlement européen, par exemple, se prononce en défaveur de l’arbitrage ISDS, confortant ainsi la « doctrine économique » du Parti Socialiste Européen réuni début 2015 à Madrid. Cependant, et malgré quelques bavardages relatifs à l’Affaire Tapie et la vision rocambolesque de l’arbitrage qui y est associée, ces critiques ne devraient pas faire le poids face à l’unanime satisfaction des professionnels concernés.

La force de l’arbitrage international consiste à ne pas soumettre le litige à un juge national dont l’allégeance au pouvoir local peut être avérée. Faire trancher un litige entre un intérêt français et un intérêt russe en ayant l’espoir d’un traitement équitable conduit immanquablement à chercher la voie de l’arbitrage international. L’exemple récent de notre confrère Gaillard ayant fait plier Poutine en condamnant l’État russe à verser 50 milliards de dollars aux associés de Youkos, injustement expropriés, devrait suffire à convaincre tant il est évident que la condamnation eût été différente si le litige avait été présenté à un juge russe.

Par ailleurs, l’inclusion de l’ISDS dans le cadre du Traité transatlantique pourrait fournir des protections supplémentaires pour les investisseurs européens aux USA. En effet, contrairement à l’UE, les tribunaux américains ne peuvent être saisis que sur la base de la règlementation américaine. Le TTIP pourrait ainsi constituer une base légale permettant aux investisseurs européens d’intenter une action contre l’État américain.

Autre élément, l’arbitrage ISDS est fustigé en ce qu’il permettrait à certains investisseurs de faire sanctionner des États ayant modifié leur législation au détriment de leurs intérêts. Certains exemples sont déjà fréquemment cités comme celui de l’Allemagne poursuivie en dédommagement suite à l’accident de Fukushima en 2011 par le groupe suédois Vattenfall (une demande formulée à hauteur de 3,7 milliards d’euros) pour avoir arrêté ses centrales nucléaires au détriment des contrats passés. Quel tort y-a-t-il à ce qu’une entreprise conditionne son investissement à une certaine sécurité juridique ?

Il est, d’ailleurs, utile de rappeler que la signature récente du CETA (Canada Europe Trade Agreement) entre l’Europe et le Canada a validé l’adoption d’un volet relatif à l’arbitrage ISDS, sans que personne ne s’en émeuve. De même, le traité de libre-échange récemment signé entre l’Union européenne et Singapour, bien que comportant un dispositif d’arbitrage ISDS, n’a fait couler aucune goutte d’encre dans la presse et témoignage que le problème n’est pas réellement cet arbitrage mais bien plutôt les États-Unis. Enfin, l’exemple de la Pologne qui a signé un accord d’investissement comprenant un mécanisme ISDS avec les États-Unis, entré en vigueur le 21 mars 1990, montre le peu d’arbitrages réellement engagés. Après 25 années d’exécution, seuls six dossiers ont été présentés… Plus globalement, la dernière étude de la CNUCED sur le développement de l’ISDS2 a identifié un total de 568 plaintes déposées entre l’introduction des premiers ISDS, en 1987, et la fin 2013, ce qui témoigne du nombre modéré de dossiers, même si le chiffre réel peut être plus élevé en raison de l’absence d’une généralisation des registres de plaintes

Rapide et finalement peu coûteux, l’arbitrage ISDS présente bien des intérêts. Il suffirait d’accepter de figurer à la table des négociations pour en définir les modalités.

L’absence de contrôle démocratique de l’arbitrage

L’absence de contrôle démocratique est fustigée par nombre des opposants à l’arbitrage ISDS. Ainsi en est-il de Pervenche Bérès : « Notre objectif est simple : nous voulons un mode de règlement des différends sous contrôle démocratique ».

Dans un État de droit fondé sur le principe de la séparation des pouvoirs, pour lequel le Conseil constitutionnel a pu décider en 1980 qu’il n’appartient ni au législateur ni au gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d’adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence, il est difficile de comprendre comment pourrait s’appliquer ce contrôle démocratique. Dans une démocratie, tout n’est pas soumis au vote. Le législateur définit un cadre légal dans le respect duquel les acteurs économiques doivent évoluer librement.

Arbitrage et exigence de transparence ONUsienne

Le déversement d’idéologies aurait dû cesser depuis que l’ONU a adopté, le 17 mars 2015, la Convention de Maurice sur la transparence en matière d’arbitrage entre investisseurs et États. Dans celle-ci, l’ONU affirme que l’arbitrage international est nécessaire au commerce international et reconnaît que la transparence en matière d’arbitrage contribue dans une grande mesure à la mise en place d’un cadre juridique harmonisé pour un règlement juste et efficace des litiges du commerce international. La convention autorise la publication de certains documents comme la présentation d’observations par des tiers. L’objection du secret entourant l’arbitrage tombe immanquablement puisque tous les opposants et autres militants désirant faire entendre leur voix le pourront.

Les critiques sur le manque d’esprit démocratique ne sont guère sérieuses puisque les audiences seront publiques. En revanche, l’exigence de transparence pourra être amoindrie par l’émission d’exceptions permettant à certaines informations confidentielles ou protégées de n’être pas communiquées au public, afin de ne pas risquer de mettre en péril savoir-faire et autres inventions des entreprises.

La position française et européenne sur l’arbitrage

La position française à l’égard de l’arbitrage est pour le moins confuse. Notre gouvernement, après avoir fustigé l’arbitrage ISDS dans le TTIP, a modifié sa position en l’espace d’une semaine, en février dernier, si l’on en croit une note du Secrétariat général aux affaires européennes3 selon laquelle « même si la France estime que l’inclusion d’un mécanisme d’arbitrage investisseur/État (RDIE/ISDS) n’est pas nécessaire avec les États-Unis, le projet de résolution tranche de manière un peu trop catégorique cette question. Une approche plus prudente sur ce sujet délicat pourrait être préférable en raison des risques de précédent, avec des États dont les standards juridictionnels ne correspondent pas à ceux qui prévalent aux États-Unis ».

La Commission du commerce international du Parlement européen a voté, le 28 mai 2015, en faveur des tribunaux d’arbitrage dans le cadre du TTIP grâce au ralliement des socialistes. Si le groupe socialiste au Parlement européen a su prendre une position favorable à l’arbitrage, les socialistes français demeurent campés sur une ligne de rejet4 : « Nous n’accepterons pas un mécanisme de règlement des différends investisseur/État sans que celui-ci soit réformé ; en ce sens, il devra notamment respecter le droit des États à réguler, fonctionner de manière transparente, empêcher tout recours abusif ou encore intégrer un mécanisme d’appel. Ce nouveau mécanisme s’inscrira dans l’objectif de créer à moyen terme une Cour permanente internationale chargée du règlement de ces différends ».

Depuis, les choses n’ont guère changé : certains continuent de s’opposer férocement à l’arbitrage ISDS, même si le Parlement européen a, par un vote du 8 juillet, décidé de soutenir le projet de partenariat transatlantique.

Cette radicalité est difficile à comprendre si l’on prend en compte l’ensemble des travaux consacrés à cet arbitrage. Différentes idées ont pu être présentées. Ainsi, certains ont imaginé faire de l’arbitrage une sorte de Cour suprême saisissable une fois les voies de recours locales épuisées ; ce qui allongerait considérablement le délai de traitement des contentieux. Une autre idée, plus rationnelle, consisterait à imaginer la possibilité d’un appel de l’arbitrage auprès d’une autre Cour arbitrale autrement composée. Cette piste vient d’être développée par Cecilia Malmström.

Malgré le torrent incessant déversé à l’encontre de l’ISDS, on peine à en percevoir les réelles motivations surtout face à une communauté juridique internationale, appelée à connaître de ces contentieux complexes, et unanime pour en reconnaître efficacité et opportunité.

La proposition d’institution d’une justice internationale en lieu et place de l’arbitrage ISDS

Consciente de l’opposition frontale adressée à l’arbitrage ISDS, la Commissaire Malmström a récemment proposé de lui substituer une justice institutionnelle, composée de juges professionnels. La communauté juridique internationale s’est aussitôt émue de cette proposition qui ne plaît pas plus aux entreprises qu’aux États.

La première critique tient dans l’impossibilité de désigner un arbitre suffisamment compétent et expérimenté. Les critères de nomination des juges professionnels, tels qu’ils apparaissent dans les documents de travail qui ont circulé, laissent présager que ce ne seront pas les meilleurs spécialistes de la place : la rémunération proposée et les charges de travail exigées de ces juges professionnels mettront, sans nul doute, à l’écart les spécialistes de l’arbitrage à l’emploi du temps saturé. La seconde critique tient en la complexité inutile de la procédure de ce « tribunal international ».

Aux côtés du TTIP, le TISA (Trade in Services Agreement)

Alors que le TTIP cristallise toutes les rancœurs, un autre accord, sans doute encore plus important est sur la table des négociations : le TISA. Initié par les USA et l’Australie en mars 2013 suite à l’impasse des négociations du cycle de Doha à l’OMC, le TISA se présente comme un projet d’accord global sur les services discuté par 23 membres de l’OMC dont l’Union européenne (qui représente 68 % des services) sans les BRICS (Brésil, Russie, Inde, Chine, Afrique du Sud).

Son objectif vise à libéraliser le commerce des services, donc à accroître l’ouverture des marchés domestiques à la concurrence internationale, et ainsi permettre aux fournisseurs d’un pays de proposer leurs services dans un autre. Le TISA vise ainsi à ouvrir les marchés et améliorer les règles dans des domaines tels que l’octroi des licences, les services financiers, les télécommunications, le commerce électronique, le transport maritime et les travailleurs qui se déplacent temporairement à l’étranger pour fournir des services.

Le rejet du TTIP ne serait finalement rien au regard de la signature vraisemblable du TISA. Voici la réalité de la mondialisation.

Conclusion

Pourquoi ne pas suivre l’exemple et l’implication de nos voisins européens dans ce débat ? La position française est paradoxale. Les Français critiquent le TTIP sans pour autant essayer de se faire entendre, d’élever le débat et d’être force de propositions.

Une démarche pédagogique et un débat de fond sont nécessaires afin que les Français soient informés des négociations et que nous ne faisions plus bande à part. En ce sens, nos think-tanks, syndicats, et partis politiques devraient se mobiliser pour que ce débat ait toute sa place sur la scène publique.

Si nous ne changeons pas d’attitude, la louable intention de notre Ministre des affaires étrangères risque de rester lettre morte : « il s’agit de réduire les obstacles non-tarifaires au commerce, mais aussi de favoriser la convergence pas le haut des régulations financières, des standards de propriété intellectuelle, ou encore de l’accès au marché des produits agricoles. Le TTIP devra sauvegarder les préférences collectives européennes, et notamment la protection de nos consommateurs, ainsi que les normes prévalant dans les domaines de la santé, du travail ou de l’environnement ».

Sur le web

  1. Dr. Berend Diekmann du Bundesministerium fûr Wirtschaft und Technologie.

    – Prof. Dr. Bruno Braun du TÜV

    – Prof. Gabriel Felbermayr du Leibniz Institute for Economic Research (Université de Munich).

    – DIN (institut allemand de normalisation)

    – Dr.-Ing. Ulrich Eichhorn du VDA (Verband der Automobilindustri)

    – BDI (Medef allemand) dans sa position du 29 août 2013

    – Tony Irawan, Paul J.J. Welfens, IZA (Institute for the study of labor)

    – Bertelsmann…

  2. CNUCED, « Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement (ISDS) », IIA Issues Note, No. 1, April 2014, at 1.
  3. Secrétariat général aux affaires européennes. Note de commission. Position des autorités françaises sur le projet de rapport sur les recommandations à la Commission européenne sur les négociations relatives au partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (PTCI/TTIP) 2014/2228 (INI). 24 février 2015.
  4. Tokia Saïfi et Franck Proust, eurodéputés français du PPE.