Le mariage, une liberté fondamentale

Le Conseil d’État a ordonné la délivrance d’un visa d’entrée à un ressortissant sénégalais afin de lui permettre de venir se marier avec un Français.

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Mariage pour tous (Crédits : Max xx, licence Creative Commons)

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Le mariage, une liberté fondamentale

Publié le 16 juillet 2014
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Par Roseline Letteron

Mariage pour tous CC Max xx

Dans une ordonnance de référé du 9 juillet 2014, le Conseil d’État ordonne la délivrance d’un visa d’entrée en France à un ressortissant sénégalais, M. A., afin de lui permettre de venir se marier dans notre pays, avec un Français. À l’appui de sa décision, le juge invoque « la liberté de se marier, laquelle est une liberté fondamentale ».

Par cette décision, le juge tire les conséquences juridiques de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux personnes de même sexe. En l’espèce, les deux membres du couples habitent Casablanca, au Maroc, l’un est français et l’autre sénégalais. Dès lors que le mariage est interdit aux homosexuels à la fois au Maroc et au Sénégal, ils ne peuvent donc être unis qu’en France, patrie de l’un des conjoints. L’article 171-9 du code civil prévoit d’ailleurs cette situation : lorsque deux personnes du même sexe, dont l’un au moins a la nationalité française, ont leur domicile ou leur résidence dans un pays qui ne reconnaît pas le mariage entre personnes de même sexe, le mariage est célébré en France, dans la commune de naissance ou de dernière résidence de l’un des époux, ou encore dans celle où l’un de ses parents a son domicile.

Condition d’urgence

M. A. s’est pourtant vu opposer un refus de visa par le consul de France à Casablanca, refus notifié le 16 juin 2014. Sa demande de référé demandant d’ordonner la délivrance d’un visa a ensuite été rejetée par le tribunal administratif de Nantes le 24 juin. Le Conseil d’État, quant à lui, a été saisi le 26 juin, et il statue le 9 juillet, soit trois jours avant la date du mariage, prévu le 12 juillet. La brièveté de ce délai permet au Conseil de considérer que la condition d’urgence imposée par l’article L 521-1 du code de la justice administrative (cja) est remplie.

Il ne suffit cependant pas que l’urgence soit évidente pour que le requérant obtienne satisfaction. Encore faut-il que le refus opposé par les autorités consulaires porte une atteinte « grave et manifestement illégale » à « la sauvegarde d’une liberté fondamentale ». (art. L 521-1 cja).

La liberté du mariage

Les commentateurs de cette décision, à commencer par le Conseil d’État lui-même, ont salué cette décision comme la reconnaissance de la liberté du mariage comme liberté fondamentale.

Observons que la formulation employée par l’article L 5é1-1 cja n’est pas extrêmement précise. Comment définit-on une liberté « fondamentale » ? Le droit reconnaît-il des libertés « fondamentales » et d’autres qui sont moins « fondamentales » ? Doit-on en déduire l’existence d’une hiérarchie entre les libertés ?

À dire vrai, le législateur ne semble pas s’être posé ces questions, et l’adjectif « fondamental » s’applique à l’ensemble des libertés reconnues par le droit positif, qu’elles aient un fondement juridique constitutionnel, conventionnel ou législatif. Autrement dit, il s’agit des libertés publiques au sens où l’entendait Georges Morange, terme aujourd’hui très démodé mais qui avait le mérite d’avoir un contenu juridique clair.

Quoi qu’il en soit, le Conseil d’État reconnaît comme fondamentale la liberté du mariage. L’audace de cette jurisprudence reste modeste. Rappelons en effet que, dès sa décision du 13 août 1993, le Conseil constitutionnel a présenté la liberté du mariage comme « l’une des composantes de la liberté individuelle ». Dix ans plus tard, dans sa décision du 20 novembre 2003, il précise que la liberté du mariage se rattache également à la « liberté personnelle », découlant des articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, formule reprise exactement dans les mêmes termes par la décision du 17 mai 2013 relative à la loi sur le mariage pour tous. De même, la liberté du mariage figure dans l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme. Certes, il mentionne que « l’homme et la femme » ont le droit de se marier, mais la Cour européenne laisse aux États toute latitude pour ouvrir le mariage aux couples homosexuels (CEDH, 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche).

Dans son ordonnance du 9 juillet, le Conseil d’État se situe ainsi dans la droite ligne des jurisprudences de la Cour européenne et du Conseil constitutionnel.

Le contrôle du juge

Cette affirmation de la liberté du mariage s’accompagne cependant de certaines précautions, et le Conseil d’État n’entend pas considérer cette liberté comme absolue. C’est ainsi qu’il se penche sur les motifs invoqués par les autorités consulaires pour refuser le visa de M. A. Il est vrai qu’ils semblent plutôt disparates et peu convaincants.

Est d’abord invoqué le fait que M. A. ait fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire… en 2007. L’argument semble étrange, ne serait-ce que parce qu’une personne dans cette situation peut parfaitement revenir sur le territoire français, dans des conditions régulières cette fois. Les autres motifs sont encore plus fantaisistes et les autorités consulaires n’hésitent pas à invoquer la différence d’âge entre les deux époux à l’appui du refus de visa, différence réelle puisqu’elle est de trente-cinq ans, mais que l’administration ne saurait prendre en considération pour refuser un visa. Enfin, le Conseil d’État fait observer que M. A. est en possession de son billet de retour pour le Maroc, voyage prévu quelques jours après le mariage, et qu’il est donc bien peu probable qu’il reste en France, d’autant que les deux époux résident ensemble depuis quatre ans à Casablanca.

Si les motifs du refus de visa sont en l’espèce relativement peu fondés, le juge les contrôle néanmoins. Dans d’autres hypothèses, il n’est donc pas impossible que le refus de visa puisse être justifié, par exemple si le ressortissant étranger a fait l’objet d’une expulsion et s’est vu interdire définitivement de revenir sur le territoire. Dans ce cas, il appartiendra au juge de rechercher l’équilibre entre la liberté du mariage d’un côté et les nécessités de la sécurité publique de l’autre.

Pour le moment, le juge des référés rend une décision qui tire les conséquences juridiques de la loi du 13 mai 2013 ouvrant le mariage aux personnes de même sexe. Le principe général est que l’ordre public d’un État tiers qui refuse l’union homosexuelle ne doit pas entraver le droit au mariage des ressortissants français. Une nouvelle fois, il s’agit donc d’assurer l’égalité devant le mariage, et d’appliquer avec sérénité une loi qui fait déjà partie de notre système juridique.


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  • Il n’y a pas de « libertés », il y a la liberté. Pendant combien de siècles faudra-t-il encore le répéter ?

    En revanche, il y a des droits. Et, au-dessus d’eux, les Droits Fondamentaux. Et le mariage ne saurait en aucun cas en faire partie. Car les Droits Fondamentaux ne s’intéressent pas aux cas particuliers, aux contextes, aux mœurs, aux coutumes, etc. Bien au contraire, ils définissent le respect de la liberté par l’État, et garantissent l’existence des autres droits (dont, éventuellement, le droit au mariage).

    Je ne comprends pas qu’une juriste, libérale de surcroît, ignore pareilles évidences.

    • Roseline Letteron est juriste, pas libérale. Et les juristes connaissent des libertés au pluriel, autant de libertés qu’il a d’article de loi pour les restreindre, et ça fait un sacré paquet

      • oui.
        et ce qui m’amène à penser qu’il n’existe pas de vide juridique, il n’y a que des libertés particulières en danger.
        la loi comble le vide juridique et tue la liberté.

    • Pascal, je constate qu’encore une fois je suis d’accord avec vous ! Il n’ya pas de « libertés » : il y a LA Liberté… n’en déplaise au clan Gave et son « Institut des libertés »… LA Liberté ne se divise pas !

    • Bon, pas grand chose à redire.

      J’ai l’impression que la rédaction de Contrepoints s’amuse à troller depuis quelques temps.

    • Il n’y a qu’une seule liberté, évidemment.
      C’est donc « la liberté ».

      Il ne peut y avoir « une liberté » que dans un contexte d’atteinte à la liberté.
      Or c’est bien le cas du mariage civil.
      Le mariage civil étant attentatoire à la liberté, il peut contenir une ou plusieurs « libertés ».

      Un libéral doit se demander
      – Quelle nécessité objective justifie l’atteinte à la liberté que constitue le mariage civil ?
      – Le mariage civil est-il effectivement restreint aussi étroitement que possible à cette nécessité ?

      Un État limité est un État dont les lois sont réduites au strict nécessaire.

      • Quelle nécessité objective justifie l’atteinte à la liberté que constitue le mariage civil ? -> Aucune.
        Le mariage civil est-il effectivement restreint aussi étroitement que possible à cette nécessité ? -> Non, il devrait être supprimé.

        J’ai gagné ?

        • Réponses cohérentes !

          L’abolition est la plus égalitaire des réformes du mariage civil !
          LGBT, hétéros, consanguins, polygames, infidèles, partouzeurs: Tous égaux devant le mariage pour personne …

          Ne parler que d’égalité, comme le font les partisans du mariage pour tous, est un déni de démocratie.
          L’égalité ne justifie pas l’existence d’une institution.
          Tout au plus certaines réglages.

    • Avant de traiter Roseline Letteron d’ignorante, vous feriez bien d’ouvrir un manuel consacré aux droits de l’homme, libertés publiques et autres libertés fondamentales. Par exemple celui qu’elle a publié dans la collection Précis chez Dalloz. Car elle en sait beaucoup plus que vous sur le sujet.

  • … sauf que 2 hommes ensemble, cela ne fait pas un mariage, sauf dans l’esprit embrumé de militants extrémistes…

    La loi ne peut pas tout; elle ne peut pas décider qu’une vache devient un cheval, ou qu’une paire homosexuelle devient une famille.

    • 63% des français sont des militants extrémistes… Ca fait beaucoup ! Ce n’est pas parce que vous êtes incapable de comprendre que deux personnes du même sexe peuvent tomber amoureuses et par conséquent devenir la famille l’une de l’autre qu’il faut les empêcher de pouvoir se marier.

      Je me demande au juste ce qu’il y a de si compliqué à comprendre. Vous aimez à priori les femmes, vous devez donc bien comprendre ce que ça fait d’être attiré par une femme. En quoi c’est si difficile de s’imaginer qu’une femme puisse ressentir la même chose que vous pour une autre femme ?

      Ce n’est pas parce que vous voulez nier que cela existe que ça n’existe pas. Enfoncez votre tête aussi profond dans le sable que vous voudrez, faîtes comme si deux hommes ou deux femmes ça peut pas s’aimer comme un homme et une femme, et bah ça les empêchera pas de s’aimer ! Alors si comme vous et votre femme (je l’espère pour vous en tout cas), ils sont fous amoureux l’un de l’autre, vivent ensemble, partagent tout, se soutiennent coûte que coûte, se désirent… pourquoi leur refuser le droit d’appeler leur relation un mariage ?

      C’est facile de déverser son ignorance sur internet, c’est anonyme, on se sent protégé derrière son clavier. Vous vous imaginez devant un couple de femmes mariées et leurs enfants, leur dire qu’elles ne sont pas un couple mais une paire et que leur famille n’en est pas une ?

      En espérant que vous ouvrirez un jour les yeux sur vos limitations.

      • Aussi un jour j’ai rencontré un cheval magnifique (attention, vous comprenez la suite de l’histoire, détails gores et toussa, voir la video one man one horse).

        Je me demande au juste ce qu’il y a de si compliqué à comprendre.

        Ce n’est pas parce que vous voulez nier que cela existe que ça n’existe pas. Enfoncez votre tête aussi profond dans le sable que vous voudrez, faîtes comme si…

        Sincèrement, comme Lamarse je pense que le mariage doit être intégralement coupé de l’état, mais j’en ai ma claque de la propagande LGBTQAI. Et oui pour les réactionnaires en retard, on a fais des progrès depuis l’année dernière, je pensais à un troll au départ mais c’est du sérieux, voir :
        http://group3swss60.wikispaces.com/explane+lgbtqai

        Mais rassurez moi, nous sommes bien sur un site en faveur du Progrès (Paix sur son nom).

        • Très amusant de remarquer que vous nous ressortez les mêmes arguments sortis à l’époque où ils ont légalisé les mariages entre personnes de « races » différentes aux Etats-Unis : « Se marier avec un noir ? Mais pourquoi pas avec un gorille non plus ? ».

          A l’époque plus de 3/4 de la population était contre cette réforme, voyez-vous quelqu’un la remettre en cause aujourd’hui ? Alors imaginez une réforme soutenue par près de 2/3 de la population… Sans oublier nos chers voisins, les belges et les espagnols chez qui le mariage est ouvert aux couples de même sexe depuis plus de 10 ans maintenant et qui a vu son soutien par la population augmenter considérablement depuis le passage de la loi.

        • Roi Hennok est apparemment un fervent militant de la cause animale, puisqu’il considère que le cheval est l’égal de l’Homme. Il est donc prêt à se marier avec un équidé et bien évidemment lui donner des droits, puisque le contrat de mariage nécessite deux individus consentants. J’ai hâte de voir un cheval hériter de la responsabilité des enfants après le décès ou la séparation de son conjoint !

        • @Roi Hennok LGBTQA veut dire Lesbiennes Gays Bisexuels Trans Queer et Asexuels car il n’y a pas que des homosexuels et des hétérosexuels il y a aussi les bisexuels et même ceux qui n’ont aucune préférence sexuelle (asexuels).

        • @Roi Hennok vous confondez les hommes doués de raison avec les chevaux… vous devriez lire « L’origine des espèces » de Charles Darwin pour comprendre l’évolution.

      • C’est vous qui êtes incapable de comprendre que l’immixtion de l’État dans les relations amoureuses est absolument intolérable.
        Vous prônez le totalitarisme.
        Le mariage civil, s’il doit exister, ne peut pas être justifié par des sentiments.
        En démocratie, seule une nécessité objective peut justifier une loi.

        Les sentiments sont trop importants pour laisser l’État s’en mêler.
        Qu’un législateur prononce le mot « sentiment » et je sors le bazooka !

        « Vous vous imaginez devant un couple de femmes mariées et leurs enfants, leur dire qu’elles ne sont pas un couple mais une paire et que leur famille n’en est pas une ? »
        Mais je ne demande rien à ces femmes.
        Je demande que la loi ne m’oblige pas
        1 – à prétendre que deux femmes font des enfants.
        2 – à leur demander de rester ensemble plutôt que de fonder une vraie famille.
        3 – à leur payer la PMA (ou pire: La GPA par une pauvre indienne, dans le cas des hommes)

        Un couple de femmes n’a pas d’enfant.
        Cet enfant est celui de celle de ces deux femmes qui est sa mère, et de son père.
        C’est vous qui voulez m’obliger à mentir.
        Moi je ne demande rien à personne.

        « Ce n’est pas parce que vous voulez nier que cela existe que ça n’existe pas.  »

        Vous décrivez votre vision de la loi, pas la mienne !

        Pour vous, elle doit décrire ce qui est admissible: Ce qui n’est pas prévu est donc interdit.
        Vous voulez donc un maximum de lois: Plus de lois, c’est plus de possibilités.

        Pour mois c’est le contraire: Pas de loi, pas de contrainte.
        Je veux donc le moins de lois possibles, et des lois les plus restreintes possibles.
        Donc un mariage civil aussi réduit que possible.

    • Les homosexuels n’étant pas des être humains ils ne sont pour vous qu’une « paire » un peu comme une paire de godasses. Merci pour votre humanité.

    • @Eddy K Les homosexuels n’étant pas des être humains ils ne sont pour vous qu’une « paire » un peu comme une paire de godasses. Merci pour votre humanité. Sauf que deux hommes ensembles ça fait bien un couple, du Latin copula , la Bible elle même reconnait qu’un homme peut coucher avec un autre homme même si c’est pour le condamner : Lévitique « si un homme couche avec un homme comme on couche avec une femme, c’est une abomination, leur sang retombera sur eux, ils seront mis a mort », concubinage veut dire en Latin « qui couche avec ».

  • Le mariage, un droit et une liberté fondamentale…
    Nos grands-mères et leurs grands-mères n’en reviendraient pas elles qui ont eu tant de mal à se libérer de cette contrainte sociale.
    Mais comme l’écrit Madame Letteron, il s’agit d’appliquer avec sérénité une loi qui fait déjà partie de notre système juridique, et la sérénité n’a pas de prix quand par ailleurs le droit de manifester – depuis longtemps dans notre système juridique – fait l’objet d’interprétation à géométrie variable.
    L’institution mariage devient donc une liberté fondamentale à défaut de conserver sa fonction de structure sociale, attendons avec intérêt et sérénité la loi future qui caractérisera le droit à l’enfant qui ne saurait être moins fondamental que celui du mariage pour tous dont il sera le prolongement logique.

    • Ajoutons que l’absence de naissance était une cause de nullité du mariage. Et que bien sûr le mariage n’excluait aucune forme de concubinage, les homos étant seulement tenus à une grande discrétion.

      En somme le mariage à l’ancienne est surtout (outre ses aspects d’alliance politique ou économique justement soulignés par Fred) … un contrat de GPA de la femme pour son mari !
      Ce qui d’une part légitime la GPA en tant que telle, et d’autre part fait apparaitre le caractère absurde des deux revendications d’un droit à la GPA parallèlement au mariage et d’un droit au mariage homo : si vous avez besoin de quelqu’un d’autre que votre conjoint pour avoir un enfant, c’est que ce n’est pas lui/elle votre épouse, c’est la génitrice !

      Toute cette histoire de « mariage pour tous » a fait du foin parce qu’on a changé le sens du mot, et quand on change le sens des mots les gens ne peuvent plus que s’affronter puisqu’ils ne peuvent plus se comprendre. Il aurait suffit, par exemple, de proclamer que pour se marier il faut d’une part souscrire un PACS, d’autre part engendrer un enfant commun (ou réputé commun…)

      • Qu’on ait changé le sens du mot, cela peut paraître banal de la part du socialisme et de sa novlangue.

        Le danger, c’est qu’à la faveur de ce changement de sens, une institution civile change de sens, et l’État de rôle. C’est pourquoi le mariage pour tous est une immense victoire pour le totalitarisme.

        Le mariage traditionnel était objectif et rationnel; le mariage pour tous entérine la juridiction de l’États ur les reins et les coeurs.
        C’est intolérable.

      • @P « les homos étant seulement tenus à une grande discrétion » oui les homos n’étaient tenus qu’a une grande discrétion, a l’inverse des hétéros qui avaient seuls le monopole de la liberté d’expression, les homos tels les lépreux n’ont qu’a se cacher et vivre dans la clandestinité et ne surtout pas être considérés comme des citoyens égaux aux hétéros, la burqa et le sparadrap sur la bouche pour les homos pour que surtout on ne les voient pas et qu’on ne les entendent pas, pendant que les hétéros se montrent eux sans complexe, vive l’apartheid quoi… vous êtes trop bon mon Seigneur !

    • En effet le mariage était avant tout un devoir envers la famille: Continuité d’une lignée.

      Mais aussi envers Dieu: Non que ce ce soit exigé en soi par le christianisme, mais seules les confessions natalistes ont traversé les siècles..

      Puis envers la patrie: Pour la procréation mais aussi pour sa « qualité ».
      Les statistiques ne laissent aucun doute, les enfants élevés par leurs deux parents (biologiques) sont une bien meilleure affaire pour la société que les autres.
      Il en va vraiment de l’intérêt de tous que les enfants grandissent dans ce contexte.

      • @Fucius ce que vous dites est scientifiquement mensonger et la majorité des enfants naissent hors mariage, ce n’est pas dans l’intérêt de la Nation d’exclure la majorité de ses enfants de la citoyenneté.

    • Il ne vous est pas arrivé de penser que l’on pouvait faire des enfants sans se marier ?

    • @Fred et la répudiation des femmes stériles était donc la règle.

      • C’était un cas d’annulation du mariage en effet.

        Pour se séparer de son époux avant que le divorce ne soit permis, il fallait prouver la stérilité de son partenaire.

        • @Fred et ce n’est plus le cas aujourd’hui de même l’obligation de « consommation » n’existe pas en droit civil. Le mariage civil n’est rien de plus q’une union civile et n’a rien a voir avec le mariage patriarcal historique d’ailleurs l’épouse devait obéissance a son mari jusque dans les années 70 et la distinction entre enfants naturels légitimes ou adultérins n’existe plus en droit et pour les successions. La dote existe toujours en Inde. On oublie trop souvent de parler des origines patriarcales et esclavagistes du mariage depuis le Néolithique a Napoléon a l’égard de la femme.

  • OUI A L’ABROGATION DE LA LOI SUR LE MARIAGE HOMO

  • J’ aurai accepté cette soit disant loi du mariage pour tous si elle avait été acceptée non par 50,1 ou les soit disants 63% @d’Orbigny . mais par 95 % lors d’ une votation mais , comme vous le savez , en France la propagande et des politiques proclament qu’ il y a le droit de vote oui c’ est vrai mais en réalité

    c’ est le droit d’ élection c’ est différent

    la dernière votation date du Traité européen et n’ a pas été respectée mais inversée !
    cette pseudo loi mai 2013 a été votée par environ 0,0002 % du corps électoral voila notre pauvre réelle démocratie française ! la honte /

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