Le “Like” sur Facebook protégé par le 1er Amendement

Les problèmes juridiques posés par le “Like” de Facebook ne font que commencer.

Par Roseline Letteron.

Y a-t-il un degré plus sommaire dans l’expression que le “like” sur Facebook ? Pour ceux qui ne sont pas encore familiarisés avec ce réseau social, il s’agit pour le lecteur de cliquer sur un bouton “like” traduit par “j’aime” dans la version française, lorsqu’un message, un site ou une page suscite son intérêt ou son adhésion. La photo du petit dernier ? On clique sur “j’aime”. La recette du boudin aux pommes ? On reclique. Le jeu “Candycrush” ? On reclique. La page de soutien au bijoutier de Nice ? On reclique. Et ainsi de suite. Une foule d’internautes s’imagine ainsi qu’elle donne son opinion, de la même manière qu’elle choisit des “amis” qu’elle ne connaît pas.

En l’occurrence, nous évoquons les “like” et non pas les “j’aime”, car ce fameux clic vient de faire l’objet d’une décision rendue par un juge américain de la Cour d’appel fédérale de Virginie (4è circuit). Il était confronté à un litige du travail, six adjoints du shérif de Hampton ayant cliqué sur le “like” de la page Facebook de son adversaire aux élections. Une fois sa réélection acquise, le shérif avait licencié les intéressés, considérant que cette mention sur Facebook était un acte déloyal.

Dans une première décision rendue par le juge de district Jackson en avril 2012, ce dernier avait considéré que le simple clic “like” n’emportait aucun “actual statement“, contrairement au “commentaire” édité sur Facebook et qui lui suppose une expression formelle, même en quelques mots. Le premier était donc, aux yeux du juge de première instance, un “insufficient speech to merit constitutional protection“. Traduit en français, cela signifie que le “like” n’a pas un contenu informationnel suffisant pour justifier une garantie constitutionnelle. Un tel raisonnement conduit ainsi à dissocier l’expression sur Facebook, entre ce qui relève du discours structuré, même très bref, et ce qui doit être rattaché à un vague témoignage de satisfaction.

Le “Like” et le “Symbolic Speech”

Le Juge William B. Traxler Jr. annule la décision du Juge Jackson. À ses yeux, le “like” relève de la liberté d’expression, même s’il s’agit d’une expression ni verbale, ni écrite. À ce titre, sa position repose sur la jurisprudence relative au “Symbolic Speech” qui considère que le simple fait de manifester son opinion, soit dans la rue, soit en brûlant un drapeau, soit encore en cliquant sur “Like” doit être protégé par le Premier Amendement. Peu importe que l’expression soit sommaire, car le juge n’a pas à apprécier la qualité de cette dernière.

En l’espèce, il s’agit d’affirmer son soutien à une campagne électorale en cours, et le clic prend une réelle signification. Il n’y a donc pas de différence, au regard de la garantie constitutionnelle, entre le fait de cliquer sur “Like” ou celui de taper un message de soutien en quelques mots.

La solution a le mérite d’être simple, même si ses conséquences sont, pour le cas d’espèce, loin de l’être. En effet, le juge considère que le shérif auteur du licenciement bénéficie de l’immunité financière accordée par le 11è Amendement. aux autorités des États fédérés. En clair, l’État de Virginie devra sans doute réintégrer les requérants dans leurs fonctions, mais le shérif ne sera pas personnellement tenu de les indemniser pour le dommage subi.

Le droit français

Les juges français n’ont pas encore eu à connaître de la mention “j’aime” et ne se sont donc pas posé la question de savoir si elle relève, ou non, de la liberté d’expression. Dans le domaine de l’utilisation de Facebook en matière de droit de travail, la jurisprudence se montre très nuancée. Ainsi,  le 10 avril 2013, la Cour de cassation a opéré une distinction subtile, pour déterminer si une injure écrite sur le “mur” de Facebook est de nature publique ou privée. Si la page Facebook est ouverte à tous, l’injure est publique, si elle n’est accessible qu’à un petit nombre d'”amis” réunis par une “communauté d’intérêt“, l’injure est privée. Cela semble très simple, mais dans la réalité, beaucoup d’internautes ont un compte Facebook officiellement accessible aux seuls “amis”, mais toute personne qui le demande est immédiatement considérée comme un “ami”. Quant à la notion de “communauté d’intérêt”, le moins que l’on puisse dire est qu’elle n’est pas limpide.

De la distinction entre les “j’aime”

La jurisprudence américaine repose sur le libéralisme, et sur une conception traditionnellement très étendue de la liberté d’expression. Sur ce point, elle pourrait être une inspiration fort utile lors des litiges qui se multiplient sur l’utilisation de Facebook dans les relations de travail.