Du Droit naturel au positivisme juridique

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Justice (Crédits Michael Coghlan, licence Creative Commons)

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Du Droit naturel au positivisme juridique

Publié le 5 juin 2013
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Que défendent les libéraux ? Le « droit naturel » ou les « droits naturels » ? Il faut reconnaître que ces deux expressions sont parfois utilisées comme si elles signifiaient la même chose. Pour de nombreux libéraux, le droit naturel correspond plus ou moins à ce qui est défendu par la DDHC de 1789. Et pourtant les deux expressions relevées peuvent recouvrir des sens très différents. L’objet de cet article est de présenter succinctement deux conceptions distinctes du droit naturel, ainsi que leur évolution jusqu’à la perversion des droits de l’Homme modernes et du positivisme juridique.

Le droit naturel classique

Il faut bien commencer par ce qui fut historiquement premier, à savoir l’école classique du droit naturel. Cette conception du droit, aujourd’hui plus méconnue, découle de la philosophie réaliste, et en particulier d’Aristote. Dans la pratique, cette conception correspond essentiellement au droit romain. La lecture de La Philosophie du Droit de Michel Villey est recommandée pour en comprendre la spécificité plus en détail.

Le droit, qui a pour but la justice, est une chose qui existe. Il est objet de connaissance pour le juge qui est en quête du droit. Le droit ne découle pas des individus et de leur nature de sujets. Il n’y a pas, dans cette conception, de droits de l’individu. Il y a juste le droit qui est une chose réelle indépendante.

Mais plus précisément, qu’est-ce que le droit ? Le droit permet de résoudre des conflits réels qui sont présentés au juge, qui doit trouver les solutions de droit mettant fin au conflit entre les parties, en déterminant la juste part de chacun. Contrairement à la conception moderne du droit naturel, le droit n’est pas ici un pouvoir latent. Il est une chose qui existe, négative ou positive. Par exemple, dans un conflit entre un créancier et un débiteur, le droit du débiteur est une obligation, tandis que le droit du créancier est une somme monétaire.

Le droit est évolutif et diffère d’une société à une autre. La nature des conflits créés par les relations entre les individus change au cours du temps. Les solutions de droit du passé peuvent se révéler infructueuses au présent, et c’est le rôle du juge de découvrir le droit tel qu’il est aujourd’hui.

Par ailleurs, le droit n’est pas un commandement. Le juge n’ordonne rien, il cherche le droit. Le droit n’est pas plus une loi. Il n’est pas un décret, ni d’une autorité quelconque, ni de la raison pure.

La propriété privée, par exemple, n’est pas un droit de l’individu découlant de sa nature de sujet. Elle est une institution permettant de limiter les conflits entre les hommes, reconnue par le juge en quête du droit. Elle n’est guère un absolu et n’existe que parce qu’elle prouve être une juste solution de droit.

Comme le montre Bruno Leoni dans La Liberté et le Droit, un certain parallèle peut être fait entre le marché et le droit. Le premier tend vers un certain équilibre économique. Le second tend vers un certain équilibre juridique.

Cette conception classique du droit naturel a le mérite d’être fondée sur les conflits réels opposant des hommes réels et résolus par une institution réelle. Elle ne repose pas sur des abstractions rigides ni sur l’arbitraire d’un législateur qui décrète ce qui tient du conflit et ce qui n’en tient pas.

Mais ce réalisme du droit a été supplanté, à partir du Moyen-Âge, par une conception idéaliste du droit, sacralisée par la plupart des grands textes constitutionnels, tels que la DDHC.

Les droits naturels modernes

Du droit comme une chose réelle, le droit est devenu un pouvoir de l’individu, émanant de sa nature. Le basculement d’une conception à l’autre est assez difficile à situer historiquement et à expliquer. Pour mieux comprendre ce basculement, on pourra se reporter, entre autres, à Michel Villey et son Le Droit et les droits de l’Homme pour ce qui est de la philosophie, et à The Idea of natural rights de Brian Tierney pour ce qui est de l’histoire.

Dans la conception moderne du droit naturel, le droit n’est plus singulier, il est pluriel. Les droits sont des pouvoirs de l’individu. C’est de l’idée d’individu, abstrait à sa nature d’être raisonnant, ou isolé dans une fiction de l’état de nature, qu’émergent les droits naturels. C’est en ce sens que cette conception du droit est idéaliste.

Chez Hobbes par exemple, l’individu à l’état de nature jouit de ses droits naturels, qui n’ont pour seules limites que les limites que la nature a données aux hommes et à leurs pouvoirs.

Un droit n’est pas une chose indépendante de l’individu, il n’est pas une réalité objective, il est subjectif, c’est-à-dire émane du sujet. Il n’est pas l’objet de connaissance du juge comme il l’est dans le droit naturel classique. Au contraire, avec Locke, le juge n’a pour seule fonction que de renforcer le droit naturel en faisant valoir dans ses arbitrages les droits naturels de chaque partie. Ceux-ci sont connus a priori, ils sont donnés par la raison. Il n’y a pas de droit particulier du débiteur et de droit particulier du créancier, recherchés et trouvés par le juge, il y a les droits naturels des individus, identiques pour tous, et il appartient au juge, commandant au nom de l’autorité, de les renforcer.

Les droits naturels, en tant qu’issus de la raison, sont immuables et universels : peu importe l’époque, peu importe la culture, les individus restent des individus et ont donc toujours les mêmes droits.

Mais si les droits naturels sont des pouvoirs, c’est qu’ils sont aussi des commandements de la raison pour chacun. En effet, si j’ai des droits, autrui en a aussi et ses droits sont respectables. Il n’est pas faux de dire que les droits naturels sont en réalité des lois de la raison : en un sens il s’agit là d’une perversion de la notion de droit qui vient se confondre dans la loi.

À l’échelle de l’individu, les droits naturels sont une éthique, ils sont des lois morales à laquelle l’individu obéit ou non. Mais lorsqu’à la manière de Locke ou de Bastiat, il s’agit de renforcer ces droits par une autorité juridique, le droit se transforme en système légaliste. Droit et loi ne font plus qu’un.

Bien sûr, dans la conception moderne du droit naturel, qu’il s’agisse de Locke, de Bastiat, d’Ayn Rand ou de Rothbard, les droits naturels ne sont pas infinis et sont limités par les droits naturels d’autrui : ceci signifie que la loi est elle-même limitée et reste immuable. Bastiat le défend dans son pamphlet célèbre La Loi.

Toutefois quelque chose est perdu par rapport à la conception classique du droit naturel. Celle-ci n’empêchait pas la morale d’exister, mais avait le mérite de porter sur des conflits réels, évolutifs et ne pouvant être anticipés en apportant des solutions de droit appropriées. À l’inverse, la conception moderne du droit naturel prend le problème de la justice dans l’autre sens (à l’envers ?) en cherchant dans l’idée abstraite d’individu ce qui doit relever du conflit et ce qui ne doit pas en relever, de façon immuable, et cette rigidité s’impose aux hommes quels que soient leurs actes réels, leurs motivations réelles, leurs aspirations et croyances réelles. D’où la volonté de définir le droit dans les constitutions, dans les premiers articles, avant même les institutions.

Cette confusion entre le droit et l’éthique, et pire encore entre le droit et la loi, pose problème parce qu’elle détruit les limites réelles du droit (son propre contour défini par le juge à parti de conflits réels) au profit de limites abstraites, certes définies rationnellement, mais qu’il est très aisé de dépasser dans le champ institutionnel.

Et c’est précisément ce qu’il s’est produit dans tous les pays qui ont cru qu’une constitution pouvait défendre les droits naturels : il y a eu une extension sans limite des droits de l’Homme et de la loi.

Les droits de l’Homme et le positivisme juridique

En confondant le droit dans la loi, les droits naturels issus de la philosophie idéaliste ont donné des armes aux législateurs. Le droit n’est plus une réalité objective qu’il faut découvrir, telle qu’on le concevait dans le droit naturel classique, il est un ensemble de lois qu’il faut écrire pour que chacun puisse connaître ses droits.

Or quelles sont les limites à l’écriture, tant qu’il y a du papier et de l’encre ? On peut toujours prétendre que ce fut la fonction des constitutions d’imposer des limites à la loi, mais le papier n’arrête pas grand monde. Dès lors que la foi dans les constitutions tombe – sous le coup de la critique marxienne des « droits formels » par exemple – il n’y a plus de limites réelles à l’extension de la loi. Ce qui n’est pas le cas lorsque les juges, personnes réelles, ont pour fonction de découvrir le droit.

Les droits naturels modernes sont responsables du positivisme juridique, quand bien même ils ne l’ont pas promu. En confondant le droit dans la loi, ils ont donné trop d’importance aux législateurs, qui sont devenus le fondement du système juridique.

C’est le principe même du positivisme juridique qui considère la loi juste parce qu’elle est la loi. Les juges n’ont plus aucun rôle vis-à-vis du droit, si ce n’est d’exécuter la loi. Le droit est devenu l’objet de la politique, il se forme et gonfle sous le coup des divers intérêts en lutte et du clientélisme morbide du marché électoral. Ceci revient à dire que le droit n’existe plus, ou du moins qu’il est absent des institutions juridiques.

Il serait ridicule d’espérer que des libéralisations, même massives, voire un retour de la loi aux strictes droits naturels modernes, permettent de retrouver un équilibre juridique. Les mêmes causes produisent les mêmes effets. L’inflation législative est une conséquence des droits naturels modernes et de leur système légal.

C’est donc bien une réflexion sur le droit qui doit être menée afin de revenir à des institutions juridiques plus stables et surtout moins propices à pourrir sous les coups de buttoirs de la politique. Les fictions juridiques reposant sur des idées abstraites ont fait la preuve de leurs limites.

Bruno Leoni offre à ce titre des pistes intéressantes dans La Liberté et le Droit.

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  • Les droits naturels on été détournés, s’ils avaient été du domaines du juge, ils auraient put l’être aussi. Dois-je vous rappeler, par exemple, qu’il est difficile de trouver plus de gauchistes que parmis les magistrats, à part peut-être dans la politique et les médias?

    La conception classique peut se reposer trop sur l’infaillibité du juge, comme la moderne sur celle du législateur.

    Pour être sûr que la loi suive bien l’évolution de la société et demeurre la plus juste possible, il faut qu’elle soit, comme tout le reste, soumise à la concurrence, ce qui implique, entre autre, que le juge doit être tenu responsable de ses décisions si elles sont abusives ou non conforme.

    Libre a lui de partager la responsabilité dans les cas litigieux en constituant des collèges de juges, ou bien même de se déclarer incompétent le cas échéant.

    Mais le ver était dans le fruit bien avant qu’on grave les droits dans la constitution.

    • Je pense que vous faites certaines confusions. Les magistrats d’aujourd’hui ne sont pas des juges au sens classique du droit naturel. Très précisément, ils remplissent aujourd’hui la fonction que les philosophes des droits naturels modernes leur ont donné, à savoir servir la loi.

      Or en servant la loi, ils servent le législateur, et donc la politique.

      Evidemment que les juges sont des êtres faillibles, mais le système juridique du droit classique n’est pas un système rigide : il peut se corriger. Il tend vers un équilibre juridique, il n’est pas l’équilibre.

      La loi ne peut pas « suivre l’évolution de la société ». Elle prend totalement le problème à l’envers : elle décrète ce qui est une évolution de la société, plutôt que de faire face à des conflits réels entre des personnes réelles.

      Quant à la concurrence, c’est très précisément le grand mérite du droit classique. Vous ne semblez pas vous rendre compte que les droits naturels modernes ont un caractère absolu qui impose une autorité absolue, et ce n’est pas un hasard si l’Etat moderne est un fruit, certes pourri, du libéralisme. Le droit classique n’a pas ce problème, et c’est cette forme de droit qui domine partout où l’Etat n’est pas aussi omniprésent que les pays dotés d’Etat moderne.

      • Les droits naturels ont le mérite d’être simples et irréductibles (et universalisables). La concurrence et la reconnaissance de la responsabilité des juges sont un bon moyens d’empêcher l’inflation législative, puisque le juge qui invete de lois ou qui juge mal risque fort d’être poursuivit ou de perdre tous ses clients.

        Vous semblez d’accord sur le fait que le problème vient du pouvoir que possède une institution d’écrire la loi. Le juge n’est pas le serviteur de la loi, mais le protecteur des droits. Il devrait pouvoir être poursuivit comme tout un chaqun si il ne les respecte pas, y compris dans ses décisions.

        Mais je ne crois pas que les juges devraient avoir trop de pouvoir.

  • Qu’est-ce que c’est que « la » « philosophie idéaliste » ?

      • Merci, mais comme cet article appelle « idéalisme » des choses différentes, je ne suis guère avancé.

        • Des choses différentes qui ont un point commun :

          « On appelle idéalisme toute théorie philosophique qui considère que la nature ultime de la réalité repose sur l’esprit, sur des formes abstraites ou sur des représentations mentales. Du point de vue de la philosophie de la connaissance, l’idéalisme s’oppose au réalisme, qui affirme que le monde externe a une existence indépendante de la conscience et de la connaissance qu’on peut en avoir. »

          Les droits naturels modernes, ceux de Hobbes, de Locke, de la DDHC ou autre Bastiat découlent bien de ce type de philosophie. Je l’ai expliqué dans mon article.

          • La première phrase contient une relation « repose sur » mal clarifiée, mais on a comme l’impression qu’elle tend à assimiler l' »idéalisme » à un idéalisme absolu moniste, comme on en trouve dans certains courants métaphysiques indiens. Vu ainsi, l’idéalisme est un anti-dualisme, comme, en renversement, le matérialisme ou physicalisme réductionniste est aussi un anti-dualisme.

            La deuxième phrase définit l’idéalisme comme soutenant le point de vue qu’une réalité extérieure au moi (quelle que soit sa taxonomie ontologique, moniste ou non) existe indépendamment du moi. Ce dont, à vrai dire, pas grand monde ne doute, sauf les rares solipsistes.

            J’ai de la peine à tirer partie de tout ça dans la perspective de la philosophie du droit.

          • Dans le droit naturel classique, le droit est une réalité objective. C’est un objet, qui appartient au réel. C’est une chose. D’où le juge qui, à partir des conflits réels exposés, cherche le droit, c’est-à-dire la juste solution de droit qui va mettre fin au conflit.

            Dans les droits naturels modernes, les droits sont des idées de la raison issus de l’idée, du concept, d’individu. Quand Hobbes ou Locke décrivent l’état de nature, ils ne prétendent pas décrire la réalité, mais détricotent des idées (l’individu, la nature sans la société, etc.). Rothbard fait pareil quand il utilise le personnage de Robinson au début de l’Ethique de la Liberté.

            Il s’agit bien de deux façons distinctes de procéder et de raisonner.

  • « Mais ce réalisme du droit a été supplanté, à partir du Moyen-Âge, par une conception idéaliste du droit, sacralisée par la plupart des grands textes constitutionnels, tels que la DDHC. » Quand précisément au Moyen Age ? De quoi s’agit-il ?

    • Il n’y a pas de réponse certaine, ceci est l’objet d’un long débat universitaire. Pour Michel Villey, c’est avec Ockham et le nominalisme qu’apparaissent les droits subjectifs. Mais Brian Tierney (historien) remet en cause cette théorie et prétend que l’idée des droits subjectifs avait déjà fait un petit bout de chemin auparavant, chez des auteurs très secondaires.

      Si ça vous intéresse, vous pouvez lire pour commencer les deux ouvrages que j’ai indiqué dans la phrase suivant celle que vous citez.

      • Pour un grand nombre d’auteurs, mettre toutes évolutions du monde moderne qui leur déplaisent sur le dos d’Ockham et du nominalisme (et même, pour les plus érudits, sur le dos de Duns Scot) est un numéro standard. Je crains donc que Villey s’y soit essayé comme cent autres. C’est un peu de la pop-histoire des idées. C’est du niveau de « Les Français sont cartésiens ».

        Vous pourriez penser que je suis un exagéreur. Pas du tout. Juste un exemple. Si Zapatero a pratiqué une politique subversive et détestable en Espagne, eh bien, c’est la faute à Ockham. Voir page 12 ici :
        http://proyectozapatero.org/wp-content/uploads/HazteOir.-Proyecto-Zapatero-INGLES-REDUCIDO.pdf

        • Villey s’en prend aussi à Duns Scot justement. Mais peu importe, en ce qui me concerne, de savoir qui est responsable du basculement du réalisme vers l’idéalisme, comme s’il y en avait un facile à désigner. Là n’est pas le plus important, ce qui compte, c’est de juger la pertinence de deux grandes conceptions du droit distinctes.

          • Non, pas peu importe. On est dans de l’histoire des idées amateuriste. On construit donc artificiellement une pseudo-généalogie pour donner une crédibilité intellectuelle à ce qui n’en a guère. L’éminence de Villey ne change rien à la chose.

            S’il existe deux grandes conceptions du droit, il est très possible qu’elles reposent in fine sur des anthropologies, des épistémologies et des métaphysiques, différentes, dont on peut établir l’histoire. Mais il vaut mieux être prudent avant de s’embarquer dans des sagas historisantes trop faciles.

            Oublions l’histoire des idées. Que proposez-vous pour sortir de la situation, que vous jugez dommageable ?

          • Je ne propose rien, parce que je n’en ai aucune idée. J’observe, voilà tout. Et j’espère ne pas être le seul à trouver dommageables l’inflation législative que nous connaissons et la faiblesse des constituons.

  • La solution serait de rétablir comme socle du droit les droits naturel de base (liberté, responsabilité, propriétés). de ne considérer le « purain législatif » actuel que comme une base n’ayant qu’une valeur informel (qui s’étiolera rapidement) et de privatiser la justice. Le juges serait de nouveau a même de « dire le droit » en considérant simplement au cas par cas les conflits entre personnes et ceci bien sur dans les limites fixé par les droits naturels. Etant en concurrence et inclus dans le droit il seront libre et pleinement responsable de leur décisions vis à vis de leur clients. Le droit sera de nouveau adapté à résoudre le plus efficacement les conflits entre personnes et surtout enfin isolé de l’influence néfaste de l’état.

  • Cet article est somme toute un résumé du « Que sais-je » d’Alain Sériaux sur le Droit naturel. Pourquoi ne pas le mentionner ?

    • S’il n’est pas mentionné, c’est parce que je ne connais pas cet ouvrage. Cet article est somme toute une synthèse de lectures personnelles.

  • cet article est bien écrit, intéressant, mais pas très convainquant.
    Je doute fort qu’il y ait eu un passé idéal où le juge découvrait le droit dans le cadre de la résolution de conflits réels. Hammourabi (et son fameux code) comme les romains faisaient déjà des lois « idéales », prescrivant ce à quoi la société devait de conformer, que ça lui plaise ou pas. Certaines de ces prescriptions étaient conforme au droit naturel » (abrogation de l’esclavage) ; d’autres tout à fait contraire (lois somptuaires). Inversement, on voit bien combien des conceptions archaïques très fortes subsistent dans l’application du droit alors que les lois ne les prescrivent pas voire les combattent (racisme, sacralisation de la femme qui gagne systématiquement contre un homme, …).

    • Je vous remercie tout d’abord pour votre appréciation.

      Ensuite, cet article traite davantage de philosophie du droit que d’histoire à proprement parler. Il n’est donc pas question d’idéaliser le passé, mais de présenter des conceptions distinctes du droit et une sorte d’évolution conceptuelle.

      Qu’il y ait eu des lois au temps de Rome et dans l’Antiquité, c’est une évidence, mais elles n’avaient pas la valeur qu’elles ont aujourd’hui. Certaines étaient indicatives, d’autres servaient à renforcer les règles morales de la cité. Pas question, donc, de remplacer le droit, de le décréter, de le confondre dans la loi.

      Quant au code d’Hammourabi, je ne veux pas dire de bêtise, mais je ne crois pas qu’il s’agisse d’un code législatif comme peut l’être le Code civil. Il s’agit plutôt d’un ensemble de jurisprudences qui ont été écrites pour connaître le droit et ce serait une erreur que de leur attribuer la même valeur qu’à une loi de la Vè République.

      Il n’y a rien de très semblable à notre système juridique actuel dans l’Antiquité parce que celui-ci est le fruit d’un ensemble de philosophies qui n’existaient pas à l’époque. Mais il y a bien quelque chose à tirer du droit classique, qui est la forme spontanée du droit depuis des siècles. Ca ne le rend évidemment pas parfait, mais ça montre qu’il a du sens.

  • Ce texte est intéressant, et je suggère à l’auteur d’aider les internautes de façon durable en faisant partager ses lumières en modifiant l’article «Droit naturel» de l’encyclopédie Wikibéral.
    http://www.wikiberal.org/wiki/Droit_naturel

  • Un des doctes blogeurs iciprésents aurait t’il l’obligeance de m’expliquer ce qu’est un droit « naturel », c’est à dire par quels chemins les lois (aveugles) de la nature, du monde extérieur seraient source de « droit »

    • Métaphore pour comprendre :

      Loi de la nature : La sardine ne vit bien que dans l’eau froide. Il est donc dans la nature de la sardine de vivre dans l’eau froide. (Constat après études et observations, c’est à dire usage de la raison.)

      Droit naturel : La sardine a le droit de vivre dans l’eau froide.
      (C’est une métaphore pour comprendre hein, vu qu’il n’y a pas de « droit de la sardine ».)

      Ainsi, il est aussi évident que le pingouin ne peut pas se développer d’une bonne façon et réaliser sa nature de pingouin dans un appartement ou dans la jungle équatoriale que l’homme ne peut pas évoluer de façon épanouie dans un environnement concentrationnaire. Tout comme chaque plante a besoin d’un environnement particulier pour bien se développer.

      • donc, il y a une nature humaine, si je vous suis.
        Mais comment connaître objectivement cette nature?

        • Observations, expériences, sciences humaines…
          Après, personne ne dit que connaître la nature humaine est facile. Ça fait 2500 ans qu’on planche encore dessus. Mais c’est la démarche qui consiste à se conformer à la nature humaine est importante. (Quitte à ce qu’il y ait quelques erreurs de jugement.) Malgré tout on a appris quelques trucs quand même : on a remarqué qu’aucune société humaine ne pouvait se développer correctement si le vol ou le meurtre restait impuni.

        • C’est simple : mets des socialistes au pouvoir, tu auras rapidement une catastrophe…

        • La propre nature humanine est cambiable. Il n’est pas estatique. Aristote parle sur ça.

  • En dehors de la philosophie pure (comme Locke) l’Angleterre a été largement à l’abri du « droit naturel moderne » et de la conception « subjectiviste » du droit : ni l’un ni l’autre n’ont eu une grande influence sur sa législation et encore moins sur son droit en général. Cela n’a nullement empêché une inflation législative aussi considérable qu’ailleurs.

  • qu’est-ce le droit naturel

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