Entre le fort et le faible, l’acte authentique ruine et l’acte sous seing privé protège

L’acte authentique coûte cher, peut, comme dans le cas de l’affaire Apollonia, se retourner contre vous. Est-il une nécessité ou un archaïsme ?
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Entre le fort et le faible, l’acte authentique ruine et l’acte sous seing privé protège

Publié le 19 août 2012
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L’acte authentique coûte cher et peut, comme dans le cas de l’affaire Apollonia, se retourner contre vous. Est-il une nécessité ou un archaïsme ?

Par Vincent Le Coq (*)

On connaît le slogan répété à l’envie dans chaque campagne de publicité organisée par la profession : « Le notaire rend mes projets plus sûrs ». Car la profession ne lésine pas sur les moyens et dépense à chaque campagne plusieurs millions d’euros. Un message aussi simple, sinon simpliste, serait-il si difficile à faire passer dans l’opinion ?

Plus étonnant, la chancellerie adopte, sans aucun esprit critique, la position étroitement corporative de la profession notariale. À Sophie Primas, députée (UMP), qui attirait l’attention du ministre de la Justice sur certaines insuffisances de l’acte authentique, le garde des Sceaux Michel Mercier répondit que la fonction du notaire « est de rédiger des actes authentiques dont la fiabilité permet d’assurer la sécurité des transactions juridiques » (Rép. Min. n° 99136, JOAN Q, 3 mai 2011, p. 4564).

Son prédécesseur, Michèle Alliot-Marie avait manifestement bien appris le catéchisme de la profession, lorsqu’elle déclarait lors de la séance d’ouverture du 106ème congrès des notaires : “Les notaires sont des professionnels de l’acte authentique. Ils le demeureront”.

Ainsi, prenant appui l’un sur l’autre pour mieux trouver l’équilibre, le notariat et la chancellerie soutiennent depuis des décennies, au risque de radoter, qu’un contrat authentique est plus difficile à remettre en cause qu’un contrat sous seing privé. Cette insistance est pourtant rigoureusement inutile puisque l’affirmation est parfaitement exacte.

Mais la véritable question est de savoir s’il s’agit d’une bonne chose et si notariat et chancellerie ne confondent pas la fin et le moyen. En effet, on n’achète pas une maison pour passer un contrat, mais on passe un contrat pour acheter sa maison, et l’intangibilité du contrat n’est nullement un objectif en soi. Le but du régime juridique des contrats doit être de favoriser le caractère équilibré et satisfaisant pour les deux parties. Si tel est le cas pour les deux cocontractants, aucun des deux ne souhaitera le remettre en cause, indifféremment de sa nature juridique (contrat authentique ou sous seing privé).

Examinons la pertinence du mantra de la « sécurité juridique » non pas offerte, mais vendue, et à prix d’or par les notaires (le revenu moyen des notaires s’établit à 20 000 euros par mois et le maintien de ce niveau de rémunération a conduit en 2008 /2009 au licenciement de 10 % du personnel des offices) à la lumière de l’actualité la plus récente, puisque la Cour de cassation vient le mois dernier de rendre cinq arrêts dans la saga Apollonia, vaste escroquerie qui a frappé 800 familles et porte sur un milliard d’Euros. On rappellera que les actes de prêts ayant été passés « par devant notaire », c’est-à-dire en la forme authentique, les banques ont pu opérer des saisies immobilières sans même obtenir au préalable une décision judiciaire. En effet, en droit, l’acte authentique a la valeur juridique d’un jugement définitif. Les emprunteurs n’ont dû leur salut qu’à une irrégularité affectant les actes de prêt qui les a privés du régime de l’authenticité. On voit que le régime de l’authenticité permettait donc aux banques de ruiner sans recours les nombreuses victimes de l’escroquerie Apollonia et celles-ci ne doivent la préservation de leur patrimoine qu’à l’application du régime de l’acte sous seing privé.

L’affaire Apollonia fournit ainsi une illustration convaincante des dangers inhérents à l’acte authentique. Mais cette affaire ne constitue nullement une exception, ainsi qu’en atteste la vie des affaires qui s’est détournée de l’acte notarié depuis près de deux siècles. En effet, le droit commun des contrats échappe à l’authenticité sans rien perdre en qualité, ainsi qu’en atteste tous les jours le droit des affaires.

Le droit des affaires au fil de l’histoire

Au mode de contrôle de la société civile par l’État correspond une importance corrélative de l’acte authentique, tandis que l’acte sous seing privé est le fait des sociétés auto-régulées. L’histoire de l’émancipation de l’individu et de la reconnaissance par l’État de la valeur de l’initiative privée se double d’un recul parallèle de l’obligation de recourir à l’acte authentique dans le commerce juridique. Le droit des sociétés en offre la meilleure illustration.

Le texte du code de commerce de 1807 rendait le recours au notaire obligatoire pour la constitution des sociétés. En 1966, la mission du notaire a été largement amputée par le législateur. L’évolution des rapports de l’État et de la société civile en France depuis le début du XIXème siècle s’est ainsi traduite par la rétractation progressive du champ de l’acte authentique et une extension corrélative de celui de l’acte sous seing privé. Dans cette perspective, la récente loi de modernisation des professions judiciaires ou juridiques du 28 mars 2011, ne fait que consacrer cette préférence des opérateurs économiques par la reconnaissance de l’acte sous seing privé.

L’évolution contemporaine du droit des sociétés vise à offrir à la vie des affaires toujours plus de souplesse, d’adaptabilité et de réactivité. Ainsi, le succès des SAS résulte directement de la liberté dont disposent leurs membres dans la détermination des règles de fonctionnement. La recherche d’efficacité a ainsi conduit ses dirigeants à simplifier la forme des assemblées qui peuvent avoir lieu par correspondance, par télécopie ou e-mail.

C’est donc à contre-courant de l’évolution générale des sociétés modernes que se plaçait en 2011 Benoit Renaud, à l’époque président du Conseil Supérieur du Notariat, lorsqu’il suggérait qu’« un président de conseil d’administration peut découvrir l’intérêt de voir le procès-verbal de son conseil d’administration dressé en la forme authentique ».

L’examen de la mise en œuvre effective de la responsabilité professionnelle des notaires révèle plus généralement la perversité du régime de l’acte authentique.

L’engagement de la responsabilité du professionnel du droit

Sur la période 2000-2005, uniquement en matière de responsabilité civile professionnelle, ont été enregistrées entre 4000 et 4500 sinistres par an (pour 4 534 offices notariaux), soit un sinistre par an et par office. L’indemnisation à la charge des compagnies d’assurances des notaires atteint un montant annuel compris entre 80 et plus de 100 millions d’euros. Afin qu’il n’y ait pas de confusion, il s’agit ici de responsabilité civile, non de fraude. Les notaires ont coutume de justifier ces chiffres par les difficultés inhérentes à un droit de plus en plus instable et de plus en plus sophistiqué. Pourtant, selon une étude de 2003 citée par Laurence de Charrette et Denis Boulard, un notaire est mis en cause une fois tous les deux ans, alors qu’un avocat ne sollicite son assurance qu’à deux reprises dans sa carrière, autrement dit tous les vingt ans. Le droit serait-il plus simple et plus stable lorsqu’il est mis en œuvre par un membre du barreau ?

Il apparaît donc que la « sécurité juridique » apportée par le recours au notaire ne découle donc nullement de la qualité intrinsèque de l’acte authentique mais seulement de l’existence d’un régime de responsabilité civile professionnelle qui a, jusqu’à aujourd’hui, été en mesure de couvrir les dommages causés par la profession.

Il est toutefois permis de s’inquiéter de la viabilité d’un système dans lequel un seul sinistre (Apollonia) peut atteindre l’équivalent de dix années de sinistres et nécessaire de s’interroger sur la possibilité même pour les assurances professionnelles des notaires de couvrir durablement des dommages dont le montant est équivalent à celui que peut causer une tempête exceptionnelle (Xynthia).

Il est aujourd’hui plus qu’urgent d’engager une véritable réflexion sur l’intérêt de maintenir dans notre ordonnancement juridique l’acte authentique, c’est-à-dire un régime juridique parfaitement obsolète mais surtout intrinsèquement pervers.

—-
Article publié initialement sur Ma Vie Mon Argent.

(*) Vincent Le Coq est maître de conférences, porte parole du collectif Non/taire et auteur du livre Manifeste contre les Notaires.

Voir les commentaires (26)

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  • Votre haine contre les notaires tourne à l’obsession.Ceci nécessite des soins psychiatriques sans trop tarder

    • Durafourg : personne ici ne hait les notaires. En revanche, ce qui est haïssable, c’est le statut des professions réglementées.

      Je passe sur votre proposition, vous pouvez vous réserver ce genre d’amabilités.

    • @Durafourg: Les Notaires sont une profession qui n;existe QUE grace a la protection de l’Etat. Concretement, a part un vague serement et la menace de perdre votre patente, vous ne presentez pas plus de garanties d’honnetete qu’un taulard sortant de Fresnes. La valeur accordee aux contrats que vous « certifiez » n’a pas a venir d’un privilege d’Etat.

      Je ne nie pas que les notaires puissent avoir une veritable competence juridique. Je ne nie pas qu’ils peuvent etre d’excellent conseil et je continuerai a faire appel a des notaires a l’avenir. La question n’est pas la.
      En revanche, que leur position soit reglementee, PROTEGEE et certifiee par l’Etat est juste degueulasse. Ca veut dire que le contribuable paye (sous la menace des flingues donc) des impots pour proteger des gens qui gagnent deja confortablement leur vie et qui vivent donc d’un privilege plus que de leur competence.

      Si tous les notaires apportaient un vrai service de valeur VENDU A SA JUSTE VALEUR, alors il n’y aurait pas de problème. Seulement comme ils bénéficient de protection, il est devenu impossible de connaitre le véritable prix de leurs prestations. Donc tout le monde peut légitimement se demander s’il ne se fait pas enfler par les notaires.

      • Ah bon, vous payez des impôts au profit des notaires?

        • Je paye la police comme tout le monde. Si la police sert a proteger le privilege des notaires en faisant appliquer la loi, alors je paye les notaires.

          C’est simple non?

    • Durafourg
      La cour de Justice de l’Union Européenne déclare le 24 mai 2011 (deux mois jour pour jour après la publication de mon bouquin qui disait la même chose) que le statut des notaires français est incompatible avec les dispositions du traité de l’Union.
      Après avoir défendu la situation des notaires par des arguments tous plus invraisemblables les uns que les autres, la France se refuse désormais à respecter cette décision de justice (c’est-à-dire ses engagements internationaux).
      Cette posture conduira à une condamnation en manquement et tous les contribuables français seront mis à contribution pour avoir sauvegardé quelques années encore le régime de l’acte authentique.
      Au moins peut-on espérer que ce régime soit favorable aux intérêts des futurs contributeurs.
      A l’analyse, il apparaît au contraire que le régime de l’acte authentique est mis par des notaires à disposition de fraudeurs (Apollonia).
      Je me borne à dresser un tableau réaliste, donc sombre d’une corporation non plus inutile à la société, mais proprement néfaste.
      C’est sans haine de ma part, mais manifestement je provoque une grande détestation.

    • @Durafourg,

      Si cette forme de haine est élargie à celle de l’état, du socialisme et autres formes de gauchismes, qui assurera l’animation de ce site sous camisole chimique ?

  • Ce qui s’appelle résoudre un problème à l’envers. Les éventuelles victimes de l’affaire en question devront une partie de leur salut précisément au statut particulier des notaires, assureurs tous risques des contrats!

    • Antoine,
      Je vous remercie de cette nouvelle intervention de votre part. La mécanique intellectuelle du notariat est un passionnant sujet d’études.
      800 personnes sont flouées par 5 notaires.
      Vous vous félicitez de cette heureuse situation qui permettra aux victimes d’actionner la responsabilité des fautifs.
      Il faut aller plus loin, pourquoi ne pas affirmer que, grâce au viol, le violé, ce veinard, peut enfin engager la responsabilité du violeur… et en cas d’insolvabilité de celui-ci, bénéficier de la garantie due aux victimes.

      • Ceux qui ont floués ces gens (un peu stupides quand même), ce sont les commerciaux et les banques qui ont bricolé des financements fantaisistes, les notaires n’ayant que mis en forme ces accords, raison pour laquelle il est peut être possible de leur reprocher un défaut de sens critique; ce qui n’en fait pas des arnaqueurs pour autant. Mais bien entendu pour vous…

        • Antoine,
          Apollonia, ce sont 800 familles flouées et 1 milliard d’euros de fraude.
          Il va de soi que les notaires ayant prêté leur concours à des banquiers présumés innocents et des courtiers en défiscalisation présumés innocents sont évidemment, en droit, présumés in-no-cents.
          Comment pouvez-vous en douter?

  • nous connaissons très bien l’affaire apollonia qui est aussi un dossier de banque
    le sujet de la place des notaires dans notre système juridique est complexe et depuis longtemps sujet à controverses
    gardons nous des débordements …

    • Jacques Gobert,
      Je reviens sur ce point qui n’est nullement de détail.
      La place des notaires dans notre système juridique n’est plus « complexe » depuis la décision de la CJUE du 24 mai 2011.
      La Cour (point 87 de l’arrêt) a mis en demeure la France de supprimer ce statut.
      La France ne s’est pas exécutée.
      Le 30 mai 2012, la Commission a saisi le Conseil.
      Le Conseil, le 12 juillet dernier a confirmé la nécessité pour la France de supprimer le statut des notaires.
      Le débat ne porte donc plus aujourd’hui que sur le coût pour les contribuables de la posture de défi à l’Europe de la France.
      Pour rappel, le régime du précompte des OPVCM a conduit à une condamnation de la France à 6,7 milliards d’euros.
      Combien les Français sont-ils collectivement prêts à dépenser pour assurer encore quelques années aux notaires un revenu mensuel moyen de 20 000 €. C’est à mon sens la seule question d’actualité.

      • L’art de prendre ses désirs pour des réalités, après avoir désiré être notaire, bref un bon gag!!

        • Antoine,
          Je vous rappelle le slogan de votre profession : « Le notaire rend mes projets plus sûrs ».
          Vous exposez que les notaires ne sont dans ce dossier Apollonia pas à l’origine de la fraude. C’est tout-à-fait exact. Ils se sont bornés à la couvrir.
          En quoi, dans cette hypothèse, l’intervention du notaire a-t-elle été utile pour les investisseurs floués? Manifestement, à rien.
          Il est tout de même légitime de se demander quelle contrepartie offre un notaire, en échange des émoluments qu’il perçoit (d’ailleurs déclarés irréguliers par la CJUE le 24 mai 2011 puisque l’existence même du tarif de mars 1978 contrevient aux dispositions de l’article 43 TUE).
          Mais surtout, les conditions dans lesquelles intervenaient les signatures, à la chaîne, dans le hall d’un grand hôtel parisien (selon la relation qu’en fait la presse) permet de conclure à une authentique complicité des notaires.
          Ici, pour une fois, même la justice ne cherche pas à les couvrir, puisqu’ils ont fait quelques semaines de prison préventive.
          Même si, tant que les condamnations définitives n’ont pas été prononcés, vos confrères bénéficient de la présomption d’innocence.

          • Ils sont présumés innocents, ce qui ne vous empèche pas de les condamner généreusement puisqu’un notaire pour vous ne peut qu’être présumé coupable! Quant aux décisions des juges européens dont vous vous gagarisez, elle ne sont pas des grenades télécommandées par les lobbies anglo-saxons qui veulent nous imposer leur système pourri (cf les subprimes et autres plaisanteries)

          • désolé : lire « elles ne sont que des grenades… »

        • Antoine,
          L’art de faire du droit, c’est-à-dire tirer les conséquences nécessaires d’une décision de justice.

  • Article très peu convaincants

    Les revenus aberrants des notaires relèvent effectivement d’un privilège aristocratique entretenu par l’état.

    Rien que la multiplication par 5 du nombre de notaires, faisant tomber leur revenus un un confortable 4000€/mois ne sache résoudre.

    • le smic pour vous, ce serait peut-être encore trop mais vous semblez ignorer qu’un notaire a acheté son entreprise…

      • Nouvelle intervention d’Antoine.
        En effet, une charge de notaire est achetée, ce qui pose deux problèmes.
        Le premier réside dans l’inconstitutionnalité de cette acquisition. Pour une analyse un peu plus développée : http://lecercle.lesechos.fr/entreprises-marches/services/221135293/comment-supprimer-statut-notaires-sans-bourse-delier
        Le second problème découle de la circonstance que cette acquisition renchérit le coût d’intervention du notariat. Puisque l’on considère usuellement que 70% des émoluments perçus par un office servent au remboursement et 30% à la rémunération du notaire, il apparaît que la liberté d’installation permettrait de diviser par trois le coût d’intervention d’un notaire, sans affecter la rémunération de celui-ci.

        • Exception faite en Alsace/Moselle où les charges notariales étaient attribuées suivant un ordre d’inscription sur une liste-donc gratuites. Je dis « étaient » car dans ces régions soumises au régime concordataire, les notaires se sont ingéniés pour que ces études soient transmises…à leurs enfants. Ainsi se crées des dynasties opulentes sans que personne ne s’en émeuve … A propos d’escroquerie de masse nous avons, nous aussi, en Alsace, une affaire Apollonia, à savoir l’affaire Brun (nom d’un promoteur) qui réussit à encaisser la totalité du prix de plus de 200 appartements vendus en VEFA sans que ces derniers n’aient dépassé le stade des fondations… Comment cela a-t-il pu se faire? Grâce à la complicité d’un seul notaire du centre ville de STRASBOURG et de son papa, banquier, directeur d’une agence bancaire mutualiste juste en face de son étude. Qu’est-il advenu des malfrats? Rien ou si peu! Le plus vieux a été mis en retraite anticipée et le plus jeune continue à sévir (car il continue!) en toute quiétude. Le promoteur qui un temps fit de la prison a été relâché et coule des jours heureux au volant de ses voitures de course. Ouf ! on respire.

          • A Jean,
            Longtemps, en effet, il m’a semblé possible d’opposer une Alsace-Moselle vertueuse à une France de l’Intérieur, lieu de nombreuses dérives.
            J’ai été alerté sur les dérives du système Alsacien Mosellan. Je dois aujourd’hui concéder que ma vision initiale était un peu optimiste.
            L’affaire que vous relatez est de nature à confirmer la création de dynasties de notaires qui sont, au fil du temps, parvenus à circonvenir un système à l’origine probe.
            Il est évidemment infiniment regrettable que les pouvoirs publics couvrent (à tout le moins ne combattent pas, ce qui revient au même) les dérives que vous dénoncez.
            Sous réserve de plus amples informations, il convient peut-être d’envisager de transposer en France l’exemple espagnol. Chaque office notarial est mis au concours. De sorte qu’un notaire peut, à loisir, rester dans une petite ville, ou évoluer vers des offices de grandes ou de très grandes villes, sous réserve de réussir un nouveau concours. Il conviendrait évidemment de s’assurer que les concours espagnols ne permettent pas la fraude.

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