Réforme du droit marocain des entreprises en difficultés : un échec anticipé ?

Fermé crédits Losselith )O( (CC BY-NC-ND 2.0)

Comment aider les entreprises en difficulté ? Une analyse de la dernière réforme du droit des entreprises défaillantes au Maroc.

Par Selma El Hassani Sbai[ 1. Selma El Hassani Sbai est enseignante-chercheuse en droit des Affaires à l’Université Mohammed V-Rabat.]

Longtemps qualifiée de « faillite de droit de la faillite », l’incapacité du droit marocain des entreprises en difficultés à juguler la hausse constante des chiffres de leurs défaillances explique pour une large part la réforme récente du livre V du Code de commerce.

C’est que le droit moderne des entreprises en difficultés, profondément marqué par sa forte dimension économique, exprime un impératif essentiel : le sauvetage et la restructuration des entreprises en crise.

Il ne s’agit plus d’organiser uniquement la punition et l’éviction des entrepreneurs faillis, mais avant tout, de déployer un large spectre de moyens et d’outils juridiques, afin d’aménager au profit de l’entreprise en difficultés une parenthèse de protection juridique, lui permettant de poursuivre son activité et de rembourser ses créanciers.

Le cœur du problème

C’est à l’égard de cette double finalité-préservation de l’activité et préservation des droits des créanciers- que le droit marocain des difficultés des entreprises a manifestement failli. Il a en quelques sorte cumulé les échecs, puisque, incapable de réduire le nombre alarmants des disparitions d’entreprises, il a été tout aussi incapable d’organiser une satisfaction raisonnable des créanciers.

Le dernier rapport de la banque mondiale révèle à propos du Maroc un chiffre inquiétant : en moyenne, les créanciers n’arrivent à recouvrer que 28% de leurs créances, qui plus est sur des délais excessivement longs par rapport aux pays à niveau de développement économique comparable.

Cette impéritie du système marocain de traitement de l’insolvabilité génère des effets économiques délétères, de nature systémique, dans la mesure où il induit la frilosité et la méfiance des investisseurs, nationaux et étrangers, qui hésitent bien légitimement à investir dans le cadre d’un système juridique qui ne les protège que très partiellement en cas d’insolvabilité de leurs débiteurs.

La Banque Mondiale, considérant à juste titre ces anomalies comme un facteur manifeste d’insécurité juridique des investissements au Maroc, a impacté négativement la note du Maroc dans le dernier rapport Doing Business, entraînant un classement moins avantageux que celui espéré par les autorités marocaines.

Ce que dit la réforme

Les mauvaises notes ayant souvent des vertus pédagogiques, ce sévère rappel à l’ordre a permis une activation rapide de la machine législative et la promulgation de la loi 73-17, modifiant et complétant le livre V du Code de commerce ; une réforme, faut-il le rappeler, depuis longtemps réclamée et attendue par la pratique.

Apport certainement le plus emblématique de la réforme, l’introduction d’un nouveau mode de règlement des difficultés révolutionne l’approche des procédures collectives. En effet, avec la nouvelle procédure de sauvegarde, on n’attend plus la cessation de paiement pour enclencher la machine procédurale collective, on intervient et de manière vigoureuse dès les premiers signes indiquant une crise sérieuse dans l’entreprise.

L’art 561 du nouveau livre V du Code de commerce indique à cet égard que « la procédure de sauvegarde peut être ouverte sur demande d’une entreprise, qui sans être en cessation de paiement, fait face à des difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter et qui pourraient entrainer dans un proche délai la cessation de paiement ».

C’est une rénovation de fond de la technique juridique propre aux procédures collectives, qui étaient jusqu’à présent fondées sur une nette césure entre procédures préventives, légères et sans grande efficacité, et les procédures collectives-redressement ou liquidation- réservées aux entreprises en cessation de paiement, fortement marquées par l’exorbitance de leur régime juridique, par la contrainte et la rigueur de leurs dispositions.

Un élément psychologique essentiel

La nouvelle procédure de sauvegarde induit à cet égard un changement de taille. On met à la disposition de l’entreprise en difficultés (mais pas en cessation de paiement), les solutions juridiques protectrices, naguère réservées au redressement, mais sans retirer au chef d’entreprise la maitrise de la procédure. Il bénéficie du monopole de déclenchement de la sauvegarde et conserve son pouvoir de décision et de gestion tout au long du déroulement de la procédure.

C’est un élément psychologique essentiel qui peut constituer une véritable clé de succès pratique de la sauvegarde, dans la mesure où, accédant à la parenthèse d’exceptionnalité juridique propre au redressement, le chef d’entreprise demeure cependant dans une posture sécurisante où il mène dans la quasi plénitude de ses pouvoirs, et avec l’assistance du syndic, le sauvetage et la restructuration de son entreprise.

Au-delà des critiques qu’on a pu lire au sujet du risque d’allongement des délais des procédures (dans hypothèse d’un échec de la sauvegarde convertie en redressement), l’introduction de cette nouvelle procédure inscrit l’anticipation et la prévention du risque économique de l’entreprise au cœur de notre droit commercial. Ce changement de paradigmes permet d’espérer une moindre mortalité des entreprises, en tout cas pour celles qui, en dépit des crises qu’elles traversent, conservent un potentiel économique significatif. Pour celles-là au moins, on peut raisonnablement augurer qu’une réaction plus rapide, par anticipation de la cessation de paiement, permettra d’assurer leur sauvetage et leur remise sur pied.

D’autres mesures de la loi 73-17 sont de nature à rassurer les créanciers. En effet, ces derniers, longtemps confinés à la périphérie des procédures collectives, disposent désormais d’instances de représentation collective, leur permettant de peser sur le cours de la procédure.

Obligatoires dans les entreprises d’une certaine taille, les assemblées des créanciers (art 606 et suivants) possèdent dorénavant, non seulement un pouvoir d’information conséquent, mais aussi et surtout, un pouvoir de décision, en particulier sur le plan de redressement qu’elles peuvent rejeter, sous réserve de présenter un plan alternatif qui sera soumis à son tour à l’approbation du tribunal.

C’est un changement radical de posture qui fait passer les créanciers de simples témoins passifs subissant la procédure, à une véritable force de proposition et d’impulsion dans le redressement. C’est un rééquilibrage légitime et opportun au moment où l’extériorité des créanciers et leur défaut d’implication dans les procédures collectives ont été souvent avancés comme des éléments expliquant la protection si parcellaire de leurs intérêts dans le cadre de l’ancien texte.

Les nouveautés législatives introduites par la loi 73-17 sont encore nombreuses. Elles sont, le plus souvent, d’une valeur inégale et portent la marque de la précipitation et de l’urgence qui ont accompagné la conception et l’adoption de ce texte, celui-ci devant à tout prix être publié avant que la Banque Mondiale ne commence, en juin, la collecte des données juridiques en vue de l’établissement du prochain rapport Doing Business.

Cette urgence a-t-elle été disqualifiante pour ce texte ? À l’évidence non. Les apports sont manifestement importants quoique entachés de nombreuses insuffisances et lacunes. On attend à cet égard avec impatience l’adoption du décret relatif au syndic, afin de mesurer plus concrètement la pertinence et la signifiance de ces apports.

Il n’en demeure pas moins que le droit contemporain des entreprises en difficultés figure parmi les matières les plus difficiles à réglementer pour les législateurs modernes, tant l’affrontement des intérêts contradictoires et tout autant légitimes est difficile à juguler par les législateurs, dans le cadre d’une discipline juridique en interaction permanente avec l’économie et la vie des entreprises.