Bientôt la fin des rescrits fiscaux secrets en France ?

Par Maud Bondiguel-Schindler et Guillaume Hannotin.

Les rescrits, ces avis donnés par l’administration sur l’application d’un texte fiscal à la situation particulière d’un contribuable, ne cessent de faire parler d’eux. La France, qui se veut à la pointe du mouvement pour l’amélioration de la transparence et de la vertu des États en matière fiscale, pourrait bien se retrouver à son tour épinglée du fait de sa pratique de publication sélective des rescrits.

En 2016, l’administration fiscale a traité plus de 18 000 demandes de rescrit. Combien ont été publiés ? Sur la base de quels critères ? La position de l’administration est des plus opaques sur la question. Sur son site internet, elle affirme ainsi que les rescrits « de portée générale publiés » sont intégrés à la base BOFIP-Impôts.

L’administration décide donc discrétionnairement si les rescrits demeurent secrets. Elle a en effet la main sur le caractère « de portée générale » de la prise de position et elle décide, en outre, arbitrairement de la publication. Au résultat, seuls les demandeurs à ces rescrits peuvent s’en prévaloir.

Dans ce cadre, qui contrôle le principe rappelé dans le Bulletin officiel des finances publiques, selon lequel « …l’approche du principe d’égalité par le Conseil d’État peut utilement être adaptée à l’approche de la procédure de rescrit par l’administration fiscale… » ?

Autrement dit, qui vérifie que le traitement privilégié obtenu par le demandeur au rescrit est bien soit lié à une différence de situation avec ses voisins ou concurrents, soit effectivement justifié par un motif d’intérêt général ?

Le temps est venu de clarifier la situation

La problématique ne concerne pas que les faveurs qui peuvent être accordées à des groupes étrangers pour les inciter à s’installer sur un territoire donné. La question qu’a posé en fin d’année 2017 le Député François André au ministre de l’Action et des Comptes publics, évoque l’hypothèse d’un opérateur économique qui apprend l’existence d’une prise de position favorable accordée par les services de l’administration fiscale à l’un de ses concurrents.

L’avantage concurrentiel peut être colossal, si l’on songe par exemple à l’écart qui existe entre le taux plein à 20 % et les taux réduits de TVA.

À ce jour, s’il demande la communication d’un tel rescrit à l’administration, pour pouvoir, non pas revendiquer pour lui-même l’application de la décision obtenue par son concurrent, mais pour justifier de l’état du droit qui doit être applicable à tous, l’administration y fait obstacle, en invoquant son « secret fiscal ».

Elle renforce en cela le soupçon de l’existence d’un avantage spécifique accordé en catimini à un opérateur donné, à rebours de la société de confiance que le Gouvernement appelle de ses vœux.

Dans la communication qu’elle a fait publier le 19 juillet 2016, après la révélation de l’affaire dite Lux Leaks, la Commission européenne consacre des développements spécifiques aux rescrits fiscaux, dont elle rappelle qu’ils doivent être publiés. Lorsqu’à travers un rescrit, l’administration octroie un privilège fiscal à un contribuable, la mesure peut être qualifiée d’« aide d’État » et soumise, en tant que telle, à une étude scrupuleuse par les services de la Commission.

À maintenir le statu quo, l’État français risquerait d’être condamné.

Le secret professionnel des agents de l’administration est édicté dans l’intérêt des contribuables qui lui confient des données sensibles ; il ne peut pas être instrumentalisé pour masquer des entorses au principe d’égalité devant l’impôt.

L’administration sait anonymiser et expurger de leurs données confidentielles les décisions de rescrit qu’elle décide spontanément de publier. Il lui est donc possible de les rendre toutes publiques.

Gageons que le ministre de l’Action et des Comptes publics jugera nécessaire de mettre fin à cette pratique.

Maud Bondiguel-Schindler est avocate à la Cour. Guillaume Hannotin, avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation.