Mieux que la Constitution, la concurrence institutionnelle

Publié Par Ferghane Azihari, le dans Philosophie

Par Ferghane Azihari1.

Montesquieu énonçait dans l’Esprit des lois que « c’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ». Ce constat infaillible forge la tradition constitutionnaliste depuis le 18e siècle. Les Constitutions sont, selon les propos de Benjamin Constant, « des actes de défiance » vis-à-vis du pouvoir. « Car si on croyait que le pouvoir ne fera jamais d’empiétement, nous n’aurions pas besoin de constitutions » écrivait-il dans ses Principes de politique.

Les Constitutions sont en effet considérées comme les instruments juridiques privilégiés en vue de limiter l’expansion du pouvoir politique pour sauvegarder les libertés individuelles indispensables à l’épanouissement des sociétés humaines. Cependant de nombreux penseurs font remarquer que les Constitutions restent dans les faits de simples barrières de papier pour reprendre les dires du professeur Jean-Philippe Feldman.

L’échec du constitutionnalisme

Le Prix Nobel d’économie Friedrich Hayek introduit le premier tome de son ouvrage Droit, législation et liberté en constatant que « la première tentative en vue d’assurer la liberté individuelle par des Constitutions a manifestement échoué ». Il déplore que les gouvernements ont acquis légalement des pouvoirs que les premiers constitutionnalistes entendaient leur dénier. Certains diront peut-être, comme Pierre-Joseph Proudhon, que les premières constitutions étaient trop lacunaires en se concentrant beaucoup trop sur la répartition des pouvoirs et insuffisamment sur l’étendue de ceux-ci.

Ce jugement paraît cependant beaucoup trop sévère compte-tenu de la clarté des premiers textes constitutionnels qui, sans être évidemment parfaits, s’emploient à défendre avec vigueur et sans ambiguïté la liberté et la propriété. Il s’ensuit que le constitutionnalisme pèche plutôt par un excès de naïveté en plaçant ses espoirs dans l’idée que le monopole de la violence légale pourrait se discipliner en pratiquant des vertus auto-régulatrices. Réguler un monopole reste hélas une perspective illusoire.

Le seul outil existant pour réguler les incitations humaines, qu’elles soient politiques ou entrepreneuriales, demeure la menace constante de la rupture des relations en cas d’insatisfaction du rapport coûts-bénéfices des services rendus par un individu ou une collectivité. Autrement dit, seule la loi de la concurrence peut générer la discipline nécessaire à la préservation de la liberté.

Concurrence juridictionnelle :  la puissance dissuasive de l’exit

La concurrence institutionnelle, réglementaire et fiscale est toujours demeuré le frein le plus puissant à l’arbitraire des gouvernements. Ainsi qu’en témoignent les travaux de Roland Vaubel, une grande partie de la littérature académique impute principalement l’essor de l’Europe à partir de la Renaissance à la concurrence institutionnelle favorisée par le haut degré de fragmentation politique qui a longtemps caractérisé le vieux continent. Cette fragmentation incitait les souverains à se montrer plus ou moins respectueux des droits de leurs sujets sous peine de voir ses derniers « voter avec leurs pieds » (exit), c’est-à-dire affecter leurs industries et leurs capitaux dans des juridictions plus respectueuses de leurs droits, ce qui se traduisait alors par des pertes non négligeables pour les souverains oppressifs.

Des historiens comme Eric Jones n’hésitent d’ailleurs pas à utiliser la concurrence institutionnelle pour expliquer les différences de développement entre des régions comme l’Europe et l’Asie (plus particulièrement la Chine). Cette dernière a toujours connu des structures politiques très centralisées : il suffisait alors qu’un bureaucrate au sommet de la hiérarchie prenne une décision mal avisée pour anéantir le progrès de toute une civilisation.

Jones observe néanmoins que « les monarques européens n’ont jamais été aussi absolus qu’ils l’auraient souhaité. » Dans cette perspective, plus une juridiction est petite, moins l’exit est coûteux, ce qui freine davantage les incitations des gouvernements à interférer avec les droits et libertés des individus.

Le fédéralisme fonctionnel ou la fin du monopole territorial de l’État

Fidèles à cette tradition favorable à la concurrence institutionnelle pour réguler les incitations politiques, certains auteurs affiliés à l’école du Public Choice vont néanmoins essayer de perfectionner cette pensée. C’est notamment le cas de deux universitaires suisses : Bruno S. Frey et Reiner Eichenberger. Dans leur ouvrage The New Democratic Federalism for Europe : Functional, Overlapping and Competing Jurisdictions, ils admettent les bénéfices de l’exit tout en proposant une solution radicale pour rendre l’appropriation de la concurrence inter-gouvernementale moins coûteuse pour les citoyens : dé-territorialiser les services publics pour rendre le déplacement inutile afin de bénéficier d’un meilleur environnement institutionnel. Un Français devrait selon eux avoir le choix de contracter auprès de la police britannique tout en choisissant l’assurance-maladie suédoise et l’éducation nationale italienne.

L’objectif consiste là encore à stimuler l’émulation entre gouvernements et la compétitivité des politiques publiques pour favoriser l’innovation, la sauvegarde de la propriété et la production globale de richesses. Une idée subversive mais pas nouvelle pour autant. Friedrich Hayek défendait un processus similaire en matière monétaire dans son ouvrage Denationalization of money. Il prônait l’ouverture des systèmes monétaires nationaux à la concurrence des monnaies publiques étrangères pour inciter les producteurs de monnaie à être vertueux.

Une telle pensée en faveur d’une concurrence inter-gouvernementale sur un même territoire a notamment été promue par l’économiste franco-belge Gustave de Molinari au 19e siècle sous le vocable de « liberté de gouvernement », appelée également « panarchie ». Ce dernier a donné son nom a l’Institut économique Molinari qui, par la voix de sa directrice, Cécile Philippe, a défendu dans les médias français l’idée d’une concurrence juridique dé-territorialisée en Europe.

Étendre la logique de la concurrence institutionnelle au secteur privé

Le fédéralisme fonctionnel consiste à stimuler la concurrence inter-gouvernementale en brisant le lien entre services publics et territoire. Il doit permettre à des gouvernements étrangers d’étendre pacifiquement leurs marchés au-delà de leurs juridictions respectives sur une base volontaire. Une application plus cohérente de cette logique de concurrence consisterait alors à ouvrir ces marchés à des acteurs privés. Après tout, si on admet la bienveillance de la possibilité de choisir entre la police française et la police allemande sur un même territoire, pourquoi ne pas pouvoir choisir entre la police française, la police allemande et une agence de sécurité privée ?

L’idée que tous les services utiles à une communauté pourraient être délivrés par des mécanismes de marché a été formalisée par un certain nombre d’auteurs comme par exemple David Friedman et Murray Rothbard. Cette forme plus radicale de concurrence est déjà à l’œuvre dans des domaines pourtant considérés comme régaliens. C’est notamment le cas de la justice ou de la monnaie. Le droit français admet parfaitement la possibilité de stipuler ce qu’on appelle des « clauses compromissoires ». Ces clauses permettent à des parties contractantes de se mettre d’accord sur le recours à des arbitres en lieu et place des juridictions étatiques pour la résolution d’éventuels litiges.

En matière monétaire, l’irruption des crypto-monnaies affaiblit de facto le monopole des banques centrales. Bien sûr, ces formes de concurrence ne sont pas « libres » à proprement parler dans la mesure où les services gouvernementaux bénéficient toujours de privilèges exorbitants qui induisent toujours une certaine inégalité entre les acteurs publics et privés. Mais l’existence de cette concurrence, aussi primitive puisse-t-elle être, rend néanmoins beaucoup plus coûteux le fait, pour les États, de délivrer un service médiocre. En créant des échappatoires, elle accroît les opportunités pour les administrés et renforce la multiplicité des choix indispensable à la sauvegarde des incitations productives.

  1. Cet article est très largement inspiré du cours de François Facchini sur les explications de la croissance de l’État à paraître très bientôt sur le site de l’École de la Liberté.
  1. Un article surprenant de prime abord. Mais, de fait, dans un pays fédéral ou confédéral, il existe une forme de concurrence institutionnelle qui a des effets bénéfique sur le développement économique et donc sur le niveau de vie des habitants.

    Par exemple, dans la Confédération Helvétique, chacun des Cantons dispose d’une large autonomie au niveau de la fiscalité des entreprises ainsi qu’au niveau bancaire; chacun des Cantons dispose d’une banque cantonale dont l’objet est orienté vers le financement des infrastructures publiques et vers le financement des entreprises.

    Par contre, toujours en se référant à la Suisse, il existe un corpus de règles communes à tous les Cantons notamment, pour la défense et la représentation du pays au niveau international. Je vois mal comment il serait possible de faire abstraction de telles règles communes.

    1. La Suisse contrairement à son nom, qui n’a pas évolué, n’est pas une confédération mais une fédération, avec un état fédéral.
      Et cette autonomie est de moins en moins vrai, un exemple est la cotisation des allocations familiales et leur versement qui a été généralisée sur tout le territoire alors qu’avant elle était gérée directement et au choix (montant, en direct au salarié ou par l’intermédiaire d’une caisse) par les entreprises pour les salariés des entreprises. C’est une appropriation par l’état de ce qui à l’origine, comme en france, était un avantage accordé aux salariés par leur entreprise pour des raisons liées au travail.

    2. Par exemple, dans la Confédération Helvétique, chacun des Cantons dispose d’une large autonomie au niveau de la fiscalité des entreprises

      Cela est de plus en plus limité par l’OCDE et l’UE qui se plaint de concurrence déloyale.

      chacun des Cantons dispose d’une banque cantonale dont l’objet est orienté vers le financement des infrastructures publiques et vers le financement des entreprises.

      Ce n’est pas bienfait, plutôt un mal fait ❗ Anti-libéral au possible.

  2. Un article intéressant. De fait la concurrence institutionnelle existe déjà en partie. La libre circulation dans l’UE n’est finalement que cela (et la France ne s’en sort pas très bien…). Il faut aussi noter qu’un des plus sûrs marqueurs de la dictature est le refus de cette concurrence institutionnelle en empêchant les citoyens de quitter le pays ou la région qu’ils habitent (RDA, Cuba, Corée du Nord, et même Chine où le système du Hukou limite de fait les possibilités de migration interne).
    Pour le reste, je suis un peu sceptique sur la concurrence des fonctions régaliennes sur le même territoire. Cela poserait un grand nombre de problèmes, surtout dans les interactions accidentelles. Si X a un accident avec Y, que X fait appel à la police A et Y à la police B, on voit assez vite arriver les problèmes entre A et B, ce qui nécessitera de faire appel à C comme arbitre (mais sur quelle base?), sans compter que X voudra voir appliquer le Droit 1 et Y le droit 2. Bref, si l’auteur veut défendre cette option radicale, il faudra présenter quelque chose de plus argumenté.

    1. Oui ce principe d’application d’un corpus de Droit différents sur le même service ou le même territoire est une mauvaise lecture par l’auteur de la liberté contractuelle qui permet même déjà à des entreprises de définir une juridiction dérogatoire à l’usage pour juger leurs différents (et pas uniquement l’arbitrage).
      Ce système peut fonctionner par exemple sur une autoroute privée où le simple fait de l’emprunter emporterait acceptation des règles (rouler à gauche, doubler à droite, vitesse limitée suivant puissance ou équipement des véhicules etc…) et juridictions compétentes. Mais, comme vous le relevez ce ‘est justement pas possible avec des services publics qui ne peuvent pas avoir 2 règles différentes.

      Mais le problème va plus loin que cela : l’auteur parle de police allemande, police française, ce qui n’a aucun sens, surtout pour un auteur qui exècre l’état-nation. Croire aussi que le fédéralisme peut apporter plus de concurrence est une utopie.

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