Signalement des contenus illicites sur internet : le risque d’inconstitutionnalité

Par Roseline Letteron

Le projet de loi sur l’égalité entre les femmes et les hommes vise à lutter contre les discriminations liées au sexe, notamment dans les relations de travail, la protection sociale, le droit à la dignité etc. Parmi toute une série de dispositions quelque peu disparates, l’article 17 attire particulièrement l’attention.

La procédure de signalement

Ses dispositions étendent l’obligation faite aux hébergeurs et fournisseurs d’accès à internet (FAI) de mettre en place des dispositifs de signalement des contenus illicites à caractère sexiste, homophobe, ou encore visant des personnes en situation de handicap. Une telle obligation de signalement figure déjà dans la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), dont l’article 6 impose une obligation identique dans trois domaines bien précis : la pédopornographie infantile (art. 227-23 c. pén.), la répression de l’apologie des crimes contre l’humanité, l’incitation à la haine raciale (art. 24 de la loi du 29 juillet 1881). Les provocations à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur sexe ou de leur orientation sexuelle sont déjà mentionnées dans l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 et il n’est donc pas surprenant que le législateur décide de les intégrer dans le champ du dispositif de signalement.

Cette obligation de signalement constitue une tentative, sans doute imparfaite, pour concilier deux impératifs contradictoires. D’une part, il s’agit de respecter la liberté d’expression sur internet et d’éviter de soumettre hébergeurs et FAI à des contraintes trop lourdes qui les conduiraient à censurer tout contenu qui, dans le doute, pourrait engager leur responsabilité. Le principe, posé par l’article 9 de la loi du 21 juin 2004 est donc qu’ils ne sont pas tenus de surveiller les contenus qu’ils stockent ou acheminent. D’autre part, le législateur souhaite faire en sorte que les données illicites soient retirées le plus rapidement possible d’internet. Il impose donc aux hébergeurs de procéder à ce retrait aussi rapidement que possible, dès qu’ils ont connaissance de leur existence.

La plateforme Pharos ou le signalement direct ?

Pour mettre en œuvre ce système, il suffit de faire en sorte que chaque internaute puisse attirer l’attention sur l’illicéité d’un contenu. Encore doit-il le faire à bon escient, car toute dénonciation d’un contenu licite comme illicite est une infraction punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende.

De manière très concrète, l’internaute peut procéder de deux manières. Soit, il utilise la plateforme Pharos, mise en place par le ministre de l’intérieur depuis un arrêté du 16 juin 2009, et qui permet de dénoncer les contenus illicites. Il appartient ensuite aux services enquêteurs d’effectuer les contrôles nécessaires, et, le cas échéant, des poursuites seront engagées. Soit, l’internaute saisit directement l’hébergeur ou le FAI qui doit procéder au retrait de ces données illicites.

Une privatisation de la police de l’internet

Cette seconde procédure pose évidemment un problème juridique. En effet, l’hébergeur ou le FAI, personne privée, participe en quelque sorte au maintien de l’ordre public. On assiste donc à une certaine forme de privatisation de la police de l’internet, pratique que certains parlementaires ont qualifiée d' »incitation à la censure privée ». Il est vrai que le retrait des contenus est effectué sans aucune intervention du juge, système qui constitue une violation directe du principe selon lequel une personne privée n’est pas compétente pour porter atteinte directe à la liberté d’expression. Seul un juge peut intervenir pour réprimer l’infraction, ordonner le retrait des données litigieuses et, le cas échéant, indemniser la victime.

Considéré sous cet angle, l’article 17 du projet de loi constitue une nouvelle avancée vers un système qui confie à des acteurs privés plutôt qu’aux pouvoirs publics la lutte contre les abus de la liberté d’expression sur internet. Il n’est d’ailleurs pas certain que le système soit réellement efficace, car ces entreprises privées, redoutant le risque juridique, pourraient être tentées de répondre favorablement à toutes les demandes de suppression, sans trop s’interroger sur le caractère licite ou illicite des données mises en cause. Le risque est loin d’être nul si l’on considère qu’en 2012, la plateforme Pharos a recueilli 120 000 signalements, dont seulement 1329 ont nécessité une enquête.

Le risque constitutionnel

Mais un autre risque juridique, autrement plus important, ne semble guère avoir été envisagé, celui d’une éventuelle mise en cause de la constitutionnalité de l’article 17 du projet de loi. Certes, le Conseil constitutionnel avait validé la loi du 21 juin 2004 dans sa décision du 10 juin. Mais son raisonnement reposait alors sur le fait que l’article 6 de la loi de 2004 se bornait à transposer, mot pour mot, une directive communautaire du 8 juin 2000. Le Conseil estimait alors que s’il censurait une disposition législative tirant les conséquences d’une directive, il faisait obstacle à sa transposition et ouvrait une véritable crise de l’ordre juridique communautaire. Aujourd’hui, la situation est différente, car l’article 17 ne transpose aucune directive communautaire, et la conformité de l’article 17 à l’article 11 de la Constitution de 1789 est loin d’être assurée.

La solution semble pourtant simple.. Au lieu de confier la police de l’internet à des acteurs privés, pourquoi ne pas imposer le monopole de la plateforme Pharos comme site unique de dénonciation des contenus illicites ? Les autorités de police seraient alors compétentes pour saisir un juge, et le juge serait lui même compétent pour ordonner le retrait de ces contenus. On l’a compris, il s’agirait alors tout simplement de revenir au droit commun.

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