Par Pierre Farge.
En France, le secret professionnel de l’avocat est défini par la loi du 31 décembre 1971.
Il s’agit d’un principe fondamental à la base de la profession d’avocat : pour pouvoir utilement défendre, il doit y avoir une confiance absolue avec son client, qui doit pouvoir tout dire. Le secret professionnel était jusque récemment absolu. Il était un et indivisible.
C’est sans compter qu’avec l’évolution de la profession, l’avocat n’est plus seulement un défenseur, il est aussi un conseiller.
Le rôle du secret professionnel
La chambre criminelle de la Cour de cassation faisait ainsi une distinction dans la protection des correspondances entre un client et son avocat selon l’activité de l’avocat : lorsqu’elles interviennent dans le cadre d’une activité de conseil, la Cour autorise la saisie de ces correspondances. En revanche, la chambre civile de la Cour de cassation couvrait du secret professionnel toutes les correspondances avec un avocat, quel que soit le domaine d’intervention.
Afin de rendre la jurisprudence cohérente, la loi du 7 avril 1997 modifie l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 et étend clairement le secret professionnel à « toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense ».
En dépit de ce texte pourtant très clair, la chambre criminelle de la Cour de cassation reste toujours dans la nuance. Encore récemment, dans un arrêt du 23 décembre 2020, alors même qu’elle rappelle le principe de la protection des correspondances entre un client et son avocat en toutes matières, elle juge légale la saisie de ces correspondances lorsqu’elles ne concernent pas l’exercice des droits de la défense.
Un principe sous attaque
C’est dans ce contexte que le projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire intervient, avec pour objectif affiché de renforcer le secret professionnel de l’avocat. En réalité, c’est l’inverse qui a failli se passer, et un jeu à somme nulle qui a finalement abouti.
La loi modifie directement le Code de procédure pénale par un article en ces termes :
« Le respect du secret professionnel de la défense et du conseil, prévu à l’article 66‑5 de la loi n° 71‑1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, est garanti au cours de la procédure pénale dans les conditions prévues par le présent code ».
C’est la première reconnaissance de la divisibilité du secret professionnel, de la défense et du conseil. Mais surtout une formulation malheureuse qui divise le secret professionnel entre l’activité de défense et l’activité de conseil.
Et pour cause, la loi prévoit également l’ajout d’un nouvel article 56-1-2 selon lequel le secret professionnel du conseil n’est pas opposable aux mesures d’enquêtes ou d’instructions en matière de fraude fiscale, corruption, trafic d’influence, financement du terrorisme et blanchiment de ces délits.
Autrement dit, si l’avocat est complice même à son insu (en vertu d’un conseil qu’il aurait donné sans tout savoir du caractère frauduleux des agissements du client), le secret ne tient plus. Autrement dit encore, une présomption de culpabilité permettait de mettre à mal le secret professionnel au prétexte de poursuites pour fraude fiscale, corruption ou trafic d’influence.
Et pour cause, où placer cette frontière de la défense et du conseil d’un client qui consulte, par exemple, un avocat pour dissoudre sa société ; puis l’avocat de comprendre que le client est finalement poursuivi pour fraude fiscale, et se voyait consulté sans doute pour organiser son insolvabilité ?
Cette extension des pouvoirs du juge n’est pas sans rappeler celle communément admise de placer un avocat sur écoute téléphonique pour un dossier précis, mais qui finalement permet d’écouter tous les échanges, et ainsi potentiellement n’avoir plus qu’à choisir celui le plus utile pour engager des poursuites. Soit encore une fois au mépris de l’esprit et de la lettre du secret professionnel.
« Malgré un amendement de dernière minute dangereux, les atteintes au secret professionnel restent sauves. » Cette phrase devrait être relue et réécrite.
Il y a quand-même une certaine logique à faire la différence entre le délit qui a été commis, donc, sans intervention de l’avocat, et celui qui est en train d’être commis ou va l’être, donc, avec la complicité de l’avocat.
La balle est dans le camp des avocats qui doivent apprendre à se servir des moyens de communication inviolables qui existent.
Oui, peut-être, mais cela suppose surtout d’en doter tous leurs clients actuels ou potentiels, c’est-à-dire en fait l’ensemble de la population.
L’avocat formé explique à son client comment communiquer confidentiellement avec lui. C’est techniquement assez simple, sans matériel particulier.
On peut ajouter que depuis la loi du 11 février 2004, les avocats sont tenus de déclarer toutes sommes ou opérations portant sur des sommes dont ils savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu’elles proviennent d’une infraction passible d’une peine de prison supérieure à un an ou participent au financement des activités terroristes. Il s’agit d’une atteinte au secret professionnel puisque l’avocat doit dénoncer son client à TRACFIN, service de renseignement du gouvernement. Il est piquant de constater que le projet de loi est présenté alors que le Garde des Sceaux est avocat, pénaliste au surplus !
L’état est financement pris à la gorge. Il fait alors feu de tout bois. Pour faire passer sa loi contre les conseils d’évasion fiscale, il y inclut le terrorisme.
Mais ceux qui ont besoin de ce type de conseil iront les demander lors d’un voyage aux fiscalistes suisses ou luxembourgeois.
Enfin, tant que l’État s’occupe à de telles lois, il a une bonne excuse pour ne pas s’occuper des déficits.
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