La résistance au libéralisme de l’Europe continentale : un problème de culture juridique

Les tendances étatistes ne sont que les manifestations modernes d’une très ancienne conception constructiviste de la justice portée par le plus influent juriste de l’Histoire

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La résistance au libéralisme de l’Europe continentale : un problème de culture juridique

Publié le 18 avril 2014
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Par Philippe Fabry.

couv Rome 2014.qxp (Page 1)C’est pratiquement un lieu commun des discussions libérales que la question de savoir pourquoi le libéralisme ne paraît s’être réellement et surtout durablement épanoui en Occident que dans les pays anglo-saxons. Et c’est un fait que l’Europe continentale, historiquement, a opposé une plus grande résistance à la réalisation des idées libérales. À cela on trouve des explications souvent répétées mais jamais vraiment convaincantes : l’argument ethnique, l’argument de la culture religieuse, protestante contre catholique.

Il nous semble que la véritable raison de cela est dans l’héritage juridique romain qui durant des siècles a imprégné une bonne partie des intellectuels européen. Car le libéralisme est avant tout une conception du droit, le droit de l’individu. Et si les grands concepts du droit privé romain sont assez favorables à la défense de l’individu contre l’État, car forgés dans la phase libérale de l’histoire romaine, la République, la conception romaine de l’État dont nous avons hérité est, quant à elle, essentiellement totalitaire.

À l’exception des historiens et des juristes férus d’Histoire, bien peu de gens de nos jours savent qui est Ulpien. Chose regrettable, puisqu’on peut le classer dans le top 10 des hommes les plus influents de l’Histoire.

En activité au sein du premier cercle du pouvoir au début du IIIe siècle, Ulpien fut le principal idéologue et théoricien du régime totalitaire impérial. Terminant sa carrière comme préfet du prétoire (soit chef de la garde prétorienne, police politique de l’Empire) et principal conseiller du tout jeune Alexandre Sévère, il fut brièvement l’homme le plus puissant de l’Empire. Juriste de formation ayant mené une carrière de haut fonctionnaire, il fut l’un des auteurs faisant autorité durant tout le Bas-Empire, jusqu’à être le plus repris dans les compilations de doctrine rédigées sous l’empereur d’Orient Justinien, le Digeste, qui est pour un tiers composé de ses propres œuvres. Très doué pour synthétiser des formules-choc, Ulpien théorisa d’une part le pouvoir absolu (princeps legibus solutus soit « le prince n’est pas lié par les lois » et quod principi placuit legis habet vigorem soit « ce qui plaît au prince a force de loi ») et d’autre part un projet de société global fondé sur une sorte de justice sociale et donnant à l’État et à ses fonctionnaires une mission de distribution universelle. Ainsi affirmait-il en tête du manuel de droit qu’il rédigea : « C’est à juste titre que certains nous appellent « prêtres », car nous cultivons la justice et proclamons la connaissance du bon et du juste, en séparant le juste de l’inique, en discernant le licite de l’illicite, en souhaitant rendre bons les individus non seulement par la crainte de peines mais encore en encourageant par des récompenses, et aspirant si je ne me trompe à la vraie philosophie, non à la fausse. » Dans ce discours sont présents tous les éléments du discours constructiviste : un corps d’initiés censés guider la masse du peuple, la volonté d’améliorer l’Humanité par le bâton et la carotte, la certitude de détenir la vérité.

Cette idéologie totalitaire a animé les fonctionnaires impériaux durant les trois derniers siècles de l’histoire de Rome, avant que l’Empire ne s’effondre, étouffé par le socialisme comme j’ai eu tantôt l’occasion de l’expliquer (et comme je l’expose plus longuement dans mon livre). Il est bon de rappeler ici que cette idéologie impériale était le strict contraire de ce qui avait animé la République romaine à ses débuts, Ulpien défendant, avec l’absolutisme impérial, l’opposé de l’esprit des decemvirs rédacteurs de la Loi des Douze Tables, le Bill of Rights romain. Je profite de cette digression pour souligner que non, la liberté n’est pas un apport du christianisme comme cela m’a été expliqué lors de commentaires à une précédente publication concernant un tout autre sujet : la libertas romaine représentait l’ensemble des droits quiritaires, opposables par le citoyen à tout autre citoyen et au corps social dans son entier. Le christianisme n’a apporté « que » l’idée d’égalité entre les êtres humains, et donc l’application de l’idée de droits individuels à tout individu en tant qu’être humain, et non en tant que détenteur d’un statut, en l’occurrence la citoyenneté. Ou plutôt le christianisme a-t-il imposé cette idée avec la force de la croyance, quand une forme du stoïcisme antique l’avait déjà suggérée comme produit de la raison. Fin de la parenthèse.

Mais l’influence d’Ulpien n’a pas pris fin avec la chute de l’Empire romain. Il fut, disions-nous, l’auteur le plus repris dans les compilations de droit romain rédigées en Orient sur décision de Justinien. Or ces compilations furent, après leur redécouverte en Occident au XIe siècle et ce que l’on appelle la renaissance du droit, avec les premiers docteurs italiens puis la multiplication des universités, la base de tout enseignement du droit en Europe, revêtue d’une autorité et d’un prestige tels qu’on les nommait ratio scripta, la « Raison écrite » !

Durant des générations, les juristes furent formés à leur discipline en lisant les formules d’Ulpien. Les « légistes », hommes instruits des lois, envahirent les conseils des souverains comme au temps d’Ulpien et s’emparèrent des principes romains pour construire l’État monarchique. Les magistrats se pénétrèrent de l’idée qu’ils étaient sacerdotes iustitiae, les prêtres de la justice, chargés de gouverner la société vers le mieux et non pas seulement d’arbitrer des litiges entre individus.

Cette évolution historique conduisit à l’apparition de ce que l’on appelle aujourd’hui le droit romano-germanique, système de règles codifiées et devant être interprétées par un juge étatique. L’appellation vient de ce que les droits nationaux appartenant à ce modèle sont des synthèses entre le droit écrit romain et les droits coutumiers barbares, mais ce dernier a surtout légué des règles éparses, la procédure et l’esprit de système étant principalement romains.

L’Angleterre, en revanche, et pour des raisons diverses dont l’insularité n’est pas la moindre, ne fit pas du droit romain un élément essentiel de son enseignement et de sa pratique juridiques au même titre que sur le continent, laissant beaucoup plus de place  à l’oralité et aux procédures accusatoires. Pour ce qui est des États-Unis, historiquement apparus comme colonie britannique, le legs romain est aussi largement absent. Plus encore, comme je le soulignais dans mon premier article sur Rome, ce sont ces Américains largement ignorants du droit romain qui ont retrouvé l’esprit originel du ius en rédigeant leur Déclaration des Droits, et les decemvirs rédacteurs de la Loi des XII Tables n’ont trouvé de véritables successeurs qu’en Jefferson, Hamilton, Franklin, Adams, Paine et Huntington.

Les pays d’Europe continentale ont quant à eux hérité de textes romains qui portaient à la fois des concepts juridiques individualistes très forts : la propriété, le droit d’agir en justice, etc. et des concepts politiques complètement collectivistes et prônant un gouvernement par la législation laquelle, suivant la pensée éclairée de Bruno Leoni, est au droit ce que la planification est à l’économie. C’est pourquoi ces pays continentaux, la France au premier chef, sont parvenus à instaurer un ordre partiellement libéral, reconnaissant et respectant des droits fondamentaux, mais connaissent parallèlement, dans le champ politique, un étatisme-réflexe permanent qui borne et ronge tout à la fois la liberté et l’État de droit. Si en France nos magistrats n’y connaissent plus rien en droit romain, ils héritent de la mentalité forgée par des siècles de discours des juges royaux qui, lisant Ulpien, se disaient « prêtres de la justice »1. Ainsi convaincus de leur rôle de réorganisateurs de la société, la tendance de certains d’entre eux à clouer des photos d’ennemis à abattre sur un mur ne doit pas surprendre. Ce n’est pas là une tendance née avec la pénétration du marxisme et l’apparition de « juges rouges » : celles-ci ne sont que les manifestations modernes d’une très ancienne conception constructiviste de la justice portée par le plus influent juriste de l’Histoire : Domitius Ulpianus.

Le sujet de cet article a été tiré de l’ouvrage de l’auteur intitulé Rome du libéralisme au socialisme, leçon antique pour notre temps paru chez Jean-Cyrille Godefroy le 11 avril dernier.

 

  1. Sur cet héritage idéologique de la magistrature française lire et méditer Jacques Krynen, L’État de justice en France, XIIIe-XXe siècle, I, L’idéologie de la magistrature ancienne, Paris, Gallimard, 2009 et II, L’emprise contemporaine des juges, Paris, Gallimard, 2012.
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  • Donc Rome aurait subi l’influence d’écoles de pensée nées au XVIIe, XVIIIe et XIXe siècle, fruits d’une rationalité moderne complètement ignorée des Romains. Mais bien sûr… Je reste perplexe. Vous semblez renverser l’Histoire en la lisant avec vos yeux de moderne.

    Pauvre Michel Villey…

    • Vous avez lu de travers : ce sont au contraire les pensées des XVIIe, XVIIIe et XIXe siècles qui ont partiellement subi l’influence de Rome. Cela me semblait clair.

      Il est question de ressorts de pensée identiques. Ne surtout pas oublier que la rationalité moderne ne fait qu’apporter des réponses de la raison, conceptualiser des aspirations naturelles de l’homme. Il est donc normal qu’elles ressurgissent de façon similaire, sans que cela signifie pour autant que les gens aient communiqué directement entre eux, et surtout pas que les seconds aient inspiré les premiers.

      • Pourtant vous appelez votre ouvrage : Rome, du libéralisme au socialisme. Vous prétendez que Rome a connu le constructivisme, ou bien que le sens originel de ius est droit subjectif. Que la Loi des Douze Tables est un Bill of Rights.

        C’est un pur renversement de l’Histoire. Ce que vous faites en réalité, c’est attribuer aux catégories romaines les catégories bien maîtrisées de la modernité. En dépit de toute histoire de la rationalité, de l’épistémologie, et de la pensée. C’est pourtant dans l’autre sens qu’il faut aller : du passé à la modernité, de la philosophie classique à la philosophie moderne. Le point de départ, c’est Rome, pas nos écoles de pensée modernes. On n’analyse pas Rome avec Hayek, au mieux on analyse Hayek avec Rome. En tout cas, on doit lire la philosophie classique comme les classiques, la restituer entièrement pour ce qu’elle est, avant de la disqualifier si elle doit l’être.

        Je me permets de renvoyer à mes deux derniers articles :

        http://www.contrepoints.org/2014/03/29/161253-quest-ce-que-gouverner-1
        http://www.contrepoints.org/2014/04/09/162198-quatre-conceptions-du-droit-naturel-1

        • D’abord je rappelle que le titre relève de l’éditeur et non de l’auteur.

          Ensuite je n’adhère pas du tout à l’idée nominaliste qui veut qu’une idée n’existerait qu’une fois pensée. Les gens n’ont pas attendu qu’Hayek explique ce qu’est un rationalisme constructiviste pour être constructivistes ; bien au contraire c’est en étudiant leur façon de pensée qu’Hayek a défini ce concept. De la même manière libéralisme, socialisme désignent des écoles historiques de pensée alors rattachées strictement à une époque, mais plus largement désigne aussi les ressorts essentiels de ces pensées, qui eux ont trouvé à s’exprimer dans des époques bien plus anciennes chez des gens qui, forcément, ne donnaient pas le même nom à leurs idées, et parfois même ne concevaient pas avoir réellement une doctrine. Donc bien sûr qu’on doit penser l’histoire passée en utilisant les concepts modernes, il ne faut surtout pas se l’interdire sans quoi l’on se prive d’une grande puissance analytique et explicative. En revanche il faut faire les choses de manière ordonnée, prudente afin de rendre à chaque époque sa spécificité.

          • * façon de penser (et non de pensée)

          • Je ne suis pas nominaliste. Par contre, il est impossible de produire des institutions à partir d’idées qui ne sont pas connues. Les institutions réelles sont le fruit d’une rationalité réelle (et je dis bien rationalité, pas rationalisme). On ne produit pas le droit romain avec la rationalité du droit propre au XVIIe siècle, mais avec celle de Rome. Or l’influence d’Aristote sur le droit romain est considérable, et il est peu de chose de dire qu’Aristote n’a rien à voir avec le libéralisme et ne connaît rien de l’épistémologie du XVI-XVIIe siècle. L’ignorer, c’est détourner les origines réelles des institutions en leur accordant des origines anachroniques.

            Bref, ce que vous appelez grande puissance analytique, j’appelle ça grande pauvreté, misère de la modernité, incapacité à comprendre le passé ; et je préfère la leçon de Leo Strauss (voir Qu’est-ce que la philosophie politique).

            Je ne vous embête pas plus que ça, j’envisage d’y revenir dans mes propres articles.

            • En parlant d’anachronisme, Aristote est né quelque chose comme trois quarts de siècle après qu’ait été rédigée la loi des Douze Tables, donc son influence sur la formation des institutions républicaines romaines peut être considérée comme nulle. Il a eu plus d’influence sur les développements du droit romain par la suite, mais Platon en a eu aussi. Relisez ce que dit justement Michel Villey du platonisme dans la Formation de la pensée juridique moderne, p. 77 : « Il est remarquable que Platon, parti de si
              haut, se trouve échouer, en fin de compte, dans une sorte de positivisme assez grossier […] La
              doctrine du droit de Platon […] est l’ancêtre de mainte doctrine révolutionnaire, utopiste ». Ah zut, v’là que Michel Villey pense Platon avec les doctrines moderne. Si Villey dit que Platon est un positiviste qui pense comme les révolutionnaires utopistes modernes, je crois pouvoir dire qu’Ulpien pensait comme un constructiviste. Ou alors il faut m’expliquer que Villey a raconté n’importe quoi aussi, mais cela risque d’amputer votre bibliographie.

              Vous pouvez continuer à « m’embêter » autant que vous voulez.

            • Pardon, mais il y a un monde entre dire que X est l’ancêtre de Y, et dire que X pense comme Y. L’ancêtre de l’Homme, ce n’est pas l’Homme. Villey ne raconte pas n’importe quoi, il dit, dans votre citation, que les utopies modernes ont leur source chez Platon. Ce qui ne signifie évidemment pas que Platon pense comme les modernes. Villey ne commet pas une erreur aussi grosse. Toute une partie de sa philosophie est une critique de la tendance moderne à réinterpréter la philosophie classique du droit à la lumière des écoles de pensée modernes, d’où tout son important travail de restitution de l’épistémologie et de la rationalité classiques. Remarquez aussi que l’argument rhétorique qui vise à dire que puisque Villey l’aurait fait, on peut le faire aussi, est nul et non avenu. Ça ne change rien au fait qu’on ne produit pas des institutions avec des idées inconnues fondées sur une rationalité anachronique.

              De fait, les conceptions modernes du droit résultent effectivement d’une lecture du droit romain, mais c’est tout autre chose de dire qu’il y a identité ou ne serait-ce que parenté entre le droit romain et les droits modernes. Quand on me dit que la Loi des Douze Tables est un Bill of Rights romain, excusez moi de trouver ça vulgaire et erroné, parce qu’entre les deux, il y a une rationalité distincte, une fonction du langage distincte, une épistémologie distincte, et de fait, une philosophie distincte, malgré les apparences. Comme dirait Foucault, il faut parfois se faire archéologue du savoir…

            • Vous me parlez de Michel Villey, moi je vous répond. Et si vous estimez qu’il est une référence, le fait que je dise quelque chose de comparable à un propos qu’il tient n’est certainement pas « nul et non avenu ».
              Si vous n’êtes pas capable d’admettre que quand on a dans l’Antiquité une foule qui réclame la mise par écrit d’une loi pour ne plus avoir à subir l’arbitraire du pouvoir politique, et dans les temps modernes des révolutionnaires qui jugent que graver dans le marbre d’une Constitution des amendements limitant le pouvoir politique et garantissant les droits des individus, alors on est face à un phénomène identique, que voulez-vous que je vous dise ? Vous serez comme un physicien qui jugerait que la chute d’une pierre dans l’eau et la chute d’une pierre dans la terre battue ce n’est pas la même chose parce que dans un cas on a des projections aqueuses, dans l’autre poussiéreuses. Le physicien qui lui expliquerait « ben, y a quand même vachement de la gravité et de l’énergie cinétique à l’impact dans les deux cas » serait peut-être vulgaire à votre goût, mais pour moi il serait plutôt dans le vrai.

            • Bon, je vais dire un dernier mot, puisque je ferais peu honneur à votre article en prolongeant indéfiniment le débat sur des détails.

              Mon propos est le suivant : en tant que modernes, nous avons une rationalité propre, qui produit un langage qui nous est propre, des idées qui nous sont propres, et des institutions et des pratiques de pouvoir qui nous sont propres (typiquement, pour ce qui est de la philosophie politique : l’Etat, le gouvernement, la constitution, les droits individuels, etc.).

              Puis on regarde l’Histoire, et on voit des choses similaires, qui ressemblent à nos catégories modernes. La Cité grecque et l’Etat, c’est tout comme. Le droit naturel d’Aristote et les droits naturels de Hobbes ou Locke, c’est tout comme. La souveraineté du roi et le pouvoir du gouvernement, c’est tout comme. Le passé semble comme refléter nos catégories modernes, sauf qu’il les exprimaient autrement et plus imparfaitement. Le passé serait le miroir du présent, pour peu qu’on prendrait la peine de le traduire.

              Sauf que c’est commettre là une erreur : la rationalité moderne et l’épistémologie moderne, ben justement, elles sont modernes. On ne peut pas lire Aristote avec nos catégories modernes, du moins pas avant d’avoir lu Aristote avec les catégories d’Aristote. Même chose pour le droit romain, et ainsi de suite dans l’Histoire de la pensée et des institutions.

              Et donc non, désolé de ne pas voir la même chose entre la Loi des Douze Tables et le constitutionnalisme dont tous les fondements philosophiques sont étrangers à Rome. Je veux bien dire, pour simplifier, que la Loi des Douze Tables est une constitution, mais ce faisant, je risque de ne plus voir en quoi elle ne l’est pas du tout, avant même toute recherche. Je jette un voile entre la chose que je prétends étudier quand ce qui m’y intéresse seulement est le reflet que j’y trouve de ma propre philosophie.

              Voilà, c’est tout ce que j’avais à dire. Et je ne reproche pas à vous en particulier de faire ce genre d’erreurs que je crois soulever, c’est un défaut très partagé chez les modernes.

            • Votre remarque est à côté de la plaque et relève du procès d’intention. Vous estimez que la conviction par avance est que la Loi des Douze Tables correspond à un truc moderne et donc que je me suis voilé la face par avance. A aucun moment vous ne semblez considérer qu’il est possible qu’effectivement, des catégories modernes s’appliquent à des choses anciennes et qu’effectivement, c’est après étude de la chose ancienne dans son contexte que je peux être amené à pointer la similitude.
              Et notez bien que je n’ai pas dit que la loi des Douze Tables était une constitution, mais se rapprochait d’une déclaration des droits – ce qu’elle n’est pas non plus. J’ai dit précisément : « il y a tels caractères que l’on trouve à la fois dans la Déclaration des Droits et dans la Loi des Douze Tables, et de ce point de vue la Loi des Douze Tables était pour les petits Romains (qui l’apprenaient par coeur à l’école, nous dit Cicéron) ce que la Déclaration des Droits est pour les Américains ». Raisonnement par analogie classique qui, loin de dédaigner le contexte, l’intègre.

              Vous croyez trouver chez moi les défauts de certains modernes. Ils n’y sont pas. Le problème est quand les gens font des anachronismes et portent des jugements de valeur du genre : « la démocratie athénienne n’en était pas une parce qu’il y avait de l’esclavage et que dans nos démocraties on ne tolère pas l’esclavage ». Si j’avais dit une énormité pareille j’aurais compris votre réaction : là on a vraiment une mauvaise façon de penser le passé avec les catégories du présent. Ce n’est pas du tout ce que je fais.

            • SJA : Certainement pas…

              Philippe Fabry : Peut-être me suis-je laissé emporté par le titre de l’ouvrage (qui n’est pas de vous, j’ai bien compris) et par certaines formulations expéditives (l’analogie a ses limites).

  • Voilà un sujet intéressant.

    Auriez-vous des références d’ouvrages autres que le votre qui traiteraient de façon comparative des conséquences politico-sociales des systèmes de common law vs. droit romain ?

    • Hélas non. A vrai dire l’histoire comparée du droit est un champ encore très peu exploré, parce que très difficile. Cela nécessite de se former de manière précise dans des domaines divers, ce qui est long et éprouvant. Mais c’est un domaine prometteur.

    • « La Liberté & le droit » de Bruno Leoni, les ouvrages de Friedrich Hayek & de ses disciples (Henri Lepage & son « Pourquoi la propriété ? », Philippe Nemo, Patrick Simon…), l' »Economie du droit » de Philippe Simonnot peuvent vous apporter des réponses.

      • Parfait. Merci beaucoup.

        • Ce sont des ouvrages sur la relation entre le droit & l’économie, la common law étant opposée au droit dit romano-germanique mais pas forcément au droit romain.

          • Certes, suis-je bête. Il ne m’est pas venu tout à l’heure mais effectivement Léoni dit des choses très intéressantes en comparant le rôle des juristes en Common Law à celui des jurisconsultes dans la création du droit privé romain.

  • Très bel article.
    Cela dit, je suis sceptique sur
    * l’idée que les mots modernes de « socialisme » et de « totalitarisme » s’appliquent à Rome. Le totalitarisme implique une fusion de la société et de la machine Etat, or Rome n’a jamais fonctionné comme ça, même au temps où l’Empereur pouvait nommé Consul un cheval. De même le clientélisme romain, avec ses distributions « sociales » de blé et de spectacles (panem et circences), n’était portant pas un socialisme.
    * le choix de l’oeuf Ulpien comme source de la poule Constructivisme. Ulpien est lui-même le produit d’un système cohérent et stable, qui peut parfaitement produire tous les Ulpien dont il a besoin, si même tant est qu’il en ait besoin. Le décideur (qu’il soit un homme seul ou un système) choisit les textes qui conviennent à la justification de ce qu’il souhaite faire de toutes façon, en rejetant les textes qui ne servent à rien ou qui dérangent. Il a choisi Ulpien …

    • Merci pour votre commentaire.

      Sur la juste application des mots « socialisme » et « totalitarisme », que vous dire, sinon vous enjoindre de lire le livre ! Il y a toute une évolution non seulement économique, mais aussi juridique et philosophique qui sinon rendent incontestable, du moins argumentent fortement en faveur de l’application de ces termes.

      Quant à Ulpien, si ce n’avait été lui ç’aurait peut-être été un autre, mais le fait est qu’historiquement, ce fut lui. Et en temps que quasi-empereur, il fut plus qu’un simple penseur, bien sûr.

  • Ceci dit, votre remarque est à côté de la plaque, puisque le propos de l’auteur est de comparer les systèmes de droit des deux groupes.

  • Un article tres interessant, meme s’il me semble que l’influence religieuse telle que decrite par Max Weber a aussi une grande importance, au moins dans la forme qu’a revetu le capitalisme dans les pays anglo-saxons, c’est particulierement apparent lorsqu’on compare celui-ci au capitalisme japonais de l’ere Tokugawa par exemple (et qui continue d’influencer le capitalisme japonais contemporain). Au-dela du capitalisme neanmoins, cette difference de conception de la justice entre l’Europe continentale et les pays anglo-saxons me parait etre fondamentale pour expliquer les destins divergents de la pensee faciste dans ces deux ensembles geographiques.

  • J’ ai lu ts les com et celui- ci n’ est certainement pas à coté de la présentation ou introduction càd le 1er paragraphe de l’ article

  • « la certitude de détenir la vérité ». Horresco referens!

    1 – Vous n’êtes donc pas certain de détenir la vérité, cher Philippe Fabry? Alors vous devriez vous taire (et cesser d’écrire). J’ai une certaine admiration pour les sceptiques…silencieux (même le « que-sais je de Montaigne est trop bruyant).
    2 – Ou bien vous êtes certain de ce que vous écrivez: et alors, … Je sais bien que l’hypocrisie est l’hommage que le vice rend à la vertu, mais il y a tout de même des limites.
    Bien à vous…quand même, comme dirait un homme politique connu.

  • POUR QUE LA DÉMOCRATIE AILLE MOINS MAL, C’EST LE CONTRÔLE STRICT DES ÉLUS QU’IL FAUT INSTITUER

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