Quatre conceptions du droit naturel (2)

Cet article se donne comme but de présenter quatre conceptions historiques du droit naturel, leurs origines, leurs fondements, et les liens qui existent entre elles. En voici la deuxième partie.

Par Aurélien Biteau.

Stock ChartNous avons vu, dans la première partie, la conception aristotélicienne du droit naturel, puis la conception canonique du droit naturel, aisément extensible à toutes les conceptions morales du droit naturel. Conceptions classiques du droit naturel. Continuons le parcours historique du droit naturel, avec ses deux principales conceptions modernes.

Les droits naturels comme droits de l’état de nature : l’École du Droit naturel et les libéraux classiques

Si Saint Thomas d’Aquin avait restitué la justice particulière, celle-ci est à nouveau rapidement perdue avec l’avènement de la modernité à partir du XVIe siècle. Déjà dans les débats scolastiques, notamment entre la Papauté et les franciscains, la notion de droit naturel tendait à changer de sens au profit d’un droit dans la nature, avant la culture (voir The Idea of Natural Rights, Brian Tierney). Il est vrai que les Romains avaient mis en évidence qu’il existait plusieurs catégories de droit : le ius civile (droit civil, à savoir le droit naturel comme droit de la nature fondé sur les choses), le ius gentium (droit des gens – ou très naïvement droit international) et le ius naturale (droit naturel, en tant que droit animal, droit non humain). Mais seul le premier constituait un droit véritable, la justice particulière abordable au juriste, tandis que les deux autres reposaient davantage sur la loi naturelle des stoïciens et ne constituaient aucune activité juridique.

Or donc on voit apparaître à la fin du Moyen-Âge une tentative de définition du ius naturale afin de justifier l’ordre existant. Le ius naturale est subjectif : il est pouvoir de la personne. Les prémices du contrat social font leur apparition, mais à seule fin de donner de la légitimité à ce qui existe, et non pas pour inventer une nouvelle philosophie politique. On prétend qu’il y a eu un état de nature dans lequel les chrétiens, par le ius naturale, ont établi volontairement des conventions qui ont formé l’ordre existant : les chrétiens sont ainsi entrés dans l’ordre civil. Le mythe est tout à fait assumé et n’est pas pris au pied de la lettre, car ce qui importe surtout, c’est de comprendre l’ordre existant en soi, et non ses origines réelles sans doute complexes. Le mythe n’est qu’un substitut.

Toujours est-il que le ius naturale devient de plus en plus important dans les discussions sur le droit. Et c’est avec la découverte du Nouveau Monde qu’il prend un essor considérable : voilà des sauvages qui ne connaissent pas l’ordre civil chrétien. Comment pourraient-ils donc être concernés par la justice particulière ? Est-ce cependant juste de les torturer, de les massacrer, de les traiter en esclaves ? Le néo-thomisme, notamment de l’École de Salamanque, renverse l’ordre des trois droits. Il ne faisait aucun doute chez les Romains que le droit véritable était le droit civil. Mais désormais, le droit premier, celui qui doit être examiné en priorité, c’est le ius naturale, car l’humanité n’est pas toute entière dans l’ordre civil et des hommes sont encore à l’état de nature. Voilà donc naître le droit naturel en tant que droit à l’état de nature.

Or par quoi se caractérise l’état de nature ? Par son absence d’ordre, par le multiple et le divers. Il n’y a pas des hommes, il y a des individus. Il n’y a pas de rapports entre ces hommes, tous distincts, tous indépendants, tous « individuels » : il ne peut donc y avoir de juste et de justice particulière. Dans l’état de nature, il n’y a ainsi que des puissances diverses. Voilà ce qu’est le ius naturale, droit de l’état de nature : un ensemble de potestas, de pouvoirs. Le droit naturel, c’est le pouvoir de l’individu.

Le droit naturel devient pluriel : il y a des droits naturels, qui appartiennent aux individus. Droits subjectifs qui caractérisent la puissance des individus. Droits illimités de l’individu, du moins tant qu’il ne subit pas la contrainte d’autrui. Un individu soumis à un autre a moins de droits que le second, il a moins de pouvoirs, il subit une coercition qui limite ses droits naturels.

Une définition nouvelle de la liberté fait son apparition, en complément de cette nouvelle considération du droit naturel : la liberté n’est plus l’état de l’homme qui s’est réalisé dans son être, ce n’est plus la béatitude chrétienne, c’est simplement l’état sans contrainte de l’individu.

Est libre non pas celui qui s’est réalisé en tant qu’être, dans son être, mais celui qui ne subit pas la contrainte des autres, c’est-à-dire celui qui peut jouir de sa puissance, et donc de ses droits naturels. Liberté animale, diront les conservateurs, sans faire erreur grossière. Or évidemment, puisque l’état de nature est synonyme de puissances illimitées, tout le monde subit les contraintes d’autrui, et donc tout le monde est à la fois libre et non libre.

C’est le point de départ de la philosophie de Hobbes, précurseur du libéralisme. L’homme jouit des droits naturels à l’état de nature en même tant qu’il n’en jouit pas par la faute des autres : l’homme est un loup pour l’homme. Insécurité manifeste de l’état de nature, qui prive les individus du droit le plus élémentaire, celui de se conserver. C’est pourquoi il faut abandonner l’état de nature pour l’état civil, abandonner sa puissance illimitée via le contrat social, au profit d’un souverain omnipotent garant de la sécurité. Ce qui n’enlève rien au droit de se conserver, lorsqu’on est menacé directement par le souverain.

Avec Locke, l’état de nature n’est pas aussi dangereux que chez Hobbes, mais il lui manque une justice, celle qui fera respecter les droits naturels de chacun. D’où le contrat social, qui ne vise pas à abandonner les droits naturels au profit d’une législation civile arbitraire, mais qui vise au contraire à instituer une puissance civile servant à les garantir au maximum et également pour chacun. Égalité des pouvoirs, égalité des droits, égalité de la liberté. Et en même temps que ces égalités, droits illimités, droits absolus.

Le droit naturel aristotélicien était réaliste : il reconnaissait dans les choses existantes les justes rapports. Il était ordonnateur, conservateur mais capable d’évolution, équilibré, et surtout abordable au juriste.

Les droits naturels des premiers libéraux sont inversement idéalistes, et leur critique est aisée : ils trouvent leurs fondements dans un mythique état de nature pris trop au sérieux. Ils sont révolutionnaires en tant qu’ils imposent  une réalisation nouvelle, un changement d’ordre, ils sont nihilistes en tant qu’ils ne reconnaissent que la puissance, et sont trop généraux, illimités, absolus, inconsistants pour être abordés par le juriste. Ils sont destinés à être éternellement insatisfaits, comme le prouvent l’Histoire. On a institué de nombreuses constitutions dans le monde occidental, proclamé les droits naturels de l’Homme au prix de révolutions sanglantes, et pour quels résultats concrets ? Des États énormes légiférant à tour de bras. Les droits naturels ont fait sauter les barrières à la puissance et se sont vite retrouvés dépassés. Mais déjà, rien qu’en théorie, ils étaient intenables, ils servaient à justifier aussi bien la puissance absolue du souverain (Hobbes) que les droits opposables du peuple face au même souverain (Locke), preuve de leur profonde inconsistance, et c’est pourquoi plus personne ne les défend encore aujourd’hui, même ceux qui prétendent en être les héritiers, comme je vais tenter de le démontrer par la suite.

Le droit naturel comme droit de la raison : Kant et le respect de la personne

La mythologie de l’état de nature rendait les droits naturels intenables et très superficiels. Pour conserver les idées nouvelles qu’ils portaient contre la puissance absolue du souverain (et encore, c’est bien par les droits naturels qu’Hobbes a cherché à justifier cette puissance absolue), il fallait les fonder autrement.

C’est par Kant que les droits naturels vont trouver leur nouvelle position. Plutôt que de rechercher les droits naturels dans l’état de nature, Kant espère davantage les trouver dans la nature humaine.

Qu’est-ce qui constitue l’essence de l’homme ? Sa qualité de sujet : un homme est un être capable de déterminer ses propres fins. C’est l’essence-même de sa rationalité et de sa liberté. Un être rationnel n’est pas un être qui fait des choix rationnels, c’est un être qui est doué de raison, c’est-à-dire qui peut déterminer ses propres fins, faire des choix, utiliser des moyens pour réaliser ses fins, à l’opposé de l’animal qui ne détermine pas ses propres fins et qui ne réagit que par instinct.

Tous les hommes sont des sujets : ils déterminent leurs fins, et en vue de les réaliser, ils utilisent des moyens. Ces moyens peuvent être mauvais, ça n’enlève rien au fait que les hommes sont des êtres rationnels.

Or si un homme utilise un autre homme comme un moyen de réaliser ses fins, il le réduit à l’état d’objet. Si Jean réduit Alphonse à l’état d’esclave en vue de satisfaire ses propres fins, il réduit Alphonse à l’état d’objet et nie sa qualité de sujet. Il se trompe.

Voici donc fondé en raison le devoir de chaque homme : respecter la qualité de sujet de chacun. Ce qui signifie : ne pas utiliser autrui comme moyen de réalisation de ses fins. Ne pas réduire autrui à l’état d’objet et le respecter comme sujet.

Tout le droit doit découler de cet indiscutable devoir fondé en raison : la raison nous ordonne de respecter les personnes en tant qu’elles sont sujets. Il s’agit de la norme ultime, la règle de droit de la raison pure : le respect des personnes.

Le droit est avant tout respect de son devoir. Il y a pour l’action de chaque sujet une frontière inviolable qui est autrui. Le droit se définit ainsi de manière négative : le droit d’autrui est le respect que je montre envers lui, et inversement, mon droit est le respect que chacun me montre. Tout le monde doit jouir d’une zone d’autonomie égale pour tous, qui est le droit de chacun, parce que tout le monde doit respecter tout le monde. Ou pour le dire le plus simplement possible : la liberté de chacun s’arrête là où commence celle d’autrui.

Être libre, c’est être rationnel, et être rationnel implique des devoirs : le respect de la personne.

Ceci ne vous rappelle rien ? Voilà la philosophie d’Ayn Rand, qui détestait Kant et tordait ses concepts, mais lui devait presque tout. Voilà la philosophie de presque tous les libéraux du XIXè siècle : respect de la personne, de son autonomie, de sa nature d’homme. Malgré les apparences, on est loin de la philosophie de Locke, loin d’un droit de l’état de nature.

Ce droit naturel est un droit rationaliste, qui se veut fondé sur la raison pure, sur l’ultime et indiscutable commandement de la raison.

Or quelles en sont les conséquences d’un point de vue juridique ? Tout droit doit découler de la raison pure. Le droit n’est pas affaire d’être, mais de devoir-être. Le droit ne porte aucun intérêt à ce qui est, aux choses, comme dans le droit d’Aristote, mais seulement au commandement ultime de la raison pure. Le juriste n’a donc pas à découvrir le droit, celui-ci lui est donné : la constitution doit exposer le commandement de la raison, et tout le droit doit se régler sur la constitution. Hiérarchie des normes que le juriste doit valider, confirmer, réaliser, avec la constitution à la tête du droit positif, elle-même soumise à la raison pure.

Le droit civil n’est pas, comme dans la conception de Hobbes ou de Rousseau, fruit d’une volonté, qu’elle soit particulière (celle du souverain) ou générale (celle du peuple), mais il est soumission à la norme ultime, donnée par la raison pure. Prémices du positivisme juridique.

Toutefois, chez Kant, cette norme est définie et est indiscutable, elle ne peut pas être n’importe quoi. Kant ne confond pas non plus le droit et la morale : le droit n’est pas la morale, il n’est pas la loi naturelle des stoïciens ou la loi divine de la Cité de Dieu, mais il est une partie de la morale, en tant qu’il donne le commandement ultime de la raison pure à l’égard d’autrui. Le droit est devoir, d’où il est moral.

Bien plus équilibré que les droits naturels en tant que droits de l’état de nature, le droit rationaliste de Kant n’en reste pas moins fragile. Le juriste y est réduit à l’état d’exécutant soumis à des sources positives hiérarchisées de droit. Pour peu que le droit positif ne respecte pas la raison pure, on a créé une armée de juristes soumis à tous les arbitraires.

De plus, en niant que le droit doit s’intéresser à ce qui est, en se concentrant seulement sur la personne, la philosophie de Kant a produit d’inconfortables fictions juridiques, qui devraient nous paraître désormais ridicules. C’est le cas, par exemple, de la personne morale, vaste plaisanterie juridique servant à désigner les organisations. Plutôt que de les reconnaître pour ce qu’elles sont, et comme seules les personnes, dans la perspectives kantienne, peuvent avoir des droits, il a fallu traiter les organisations comme des personnes. Vivement que l’on fasse la même chose avec les animaux…

Mais c’est aussi à l’égard du socialisme que le droit rationaliste s’est découvert très faible, car respecter la personne peut impliquer autant de devoirs différents et opposés. Les socialistes ne prétendent faire rien d’autre que de respecter la personne, mieux que quiconque. Or quelle garantie a-t-on de réaliser le droit libéral lorsque celui-ci n’est, au fond, qu’un bout de papier sur lequel il y a écrit constitution ?

(À suivre)