Consortium de brevets : une menace pour l’innovation ?

Les « patent pools », consortium de brevets qui se développent aux Etats-Unis, sont accusés de menacer l’innovation et de peser sur les prix. Pourtant, c’est la réglementation de la propriété intellectuelle elle-même qui ouvre la voie à ces abus.

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Consortium de brevets : une menace pour l’innovation ?

Publié le 27 juin 2013
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Les « patent pools », consortium de brevets qui se développent aux États-Unis, sont accusés de menacer l’innovation et de peser sur les prix. Pourtant, c’est la réglementation de la propriété intellectuelle elle-même qui ouvre la voie à ces abus.

Par Alain Cohen-Dumouchel.

Le sujet fait couler beaucoup d’encre aux États Unis, les « Patent pools », qualifiés de trolls par certains médias américains, constituent-ils une menace pour l’innovation et pour le porte-monnaie des consommateurs ?
Les Patent pools sont des consortium de brevets, c’est à dire des entités à but lucratif qui se chargent de regrouper et de gérer des brevets venant de plusieurs sociétés. C’est une sur-couche au modèle des brevets qui, au départ, devait favoriser l’innovation et faire baisser les prix pour les consommateurs. Il s’agit pour des sociétés de confier leurs brevets, gravitant autour d’une technologie donnée, à une entité spécialisée chargée de les gérer, c’est-à-dire de récolter les royalties, d’organiser la veille technologique, et de mutualiser les éventuelles actions en justice. En faisant baisser les coûts extrêmement élevés de la gestion individuelle des brevets, les organisateurs de ces ententes prétendaient favoriser le consommateur et permettre à de nouveaux entrants d’accéder à leurs services donc, favoriser la valorisation de la recherche.

Des centaines de brevets pour chaque smartphone
Les produits grand public utilisent parfois plusieurs centaines de brevets qui, bien évidemment, se retrouvent dans le prix final du produit. L’idée de départ était donc de donner aux fabricants une porte d’entrée unique pour une technique donnée. Le fabricant achetait un panier de licences sans avoir à négocier de multiples contrats avec de multiples interlocuteurs, et diminuait son risque juridique d’enfreindre un brevet particulier dans le domaine concerné.
C’est ainsi que les promoteurs de cette technique ont présenté les choses au DOJ (département de justice) américain. En effet comme toute entente, les Patent pools sont théoriquement interdits par les lois américaines. Chaque Patent pool doit donc obtenir une dérogation spécifique et doit s’engager à suivre une charte établie en commun avec la justice. Quatre directives doivent être respectées :
Les brevets doivent être valides et exécutoires
Le consortium ne doit pas agréger des technologies concurrentielles et leur fixer un prix global
Un expert indépendant doit déterminer si les brevets sont essentiels
Le consortium ne doit pas désavantager les concurrents ou faciliter les collusions.

L’affaire MPEG LA
Mais rapidement les Patent pools constitués se sont écartés de ces directives et des buts initialement poursuivis.
L’exemple qui suscite la plus importante polémique est celui de MPEG LA (acronyme de Motion Picture Expert Group et de Licensing Administrator), le consortium de brevets constitué en 1996 autour des techniques de compression audio et vidéo. Son statut de Patent pool lui a été accordé par le DOJ malgré des réserves importantes des experts et savants qui y voyaient un énorme potentiel anticoncurrentiel.
Aujourd’hui les médias américains se font le relais de la polémique et des conflits générés par ce pool. MPEG LA est accusé de bloquer l’innovation, de facturer des royalties élevées pour des brevets qui sont proches ou même au-delà de leur période d’expiration. Le consortium est aussi accusé d’avoir fait évoluer sa politique de licence sans la supervision d’experts indépendants. Le plus incroyable est que MPEG LA a été jusqu’à contester des innovations venant de certains de ses membres. Ainsi Google, développeur et soutien du format multimédia WebM a-t-il subi les menaces de MPEG LA car le WebM utilise les formats libres VP8 pour la vidéo et Vorbis pour le son, en concurrence avec le format propriétaire H264 de MPEG LA.

Blocage de l’innovation et royalties indues
D’une manière générale les Patent pools sont en train de déraper gravement et sont accusés de plusieurs maux que l’on peut résumer ainsi :
L’impossibilité pour de nouveaux entrants, principalement des startup innovantes ou des compagnies issues des pays émergents, de pénétrer le marché et d’innover à leur tour car les Patent pools ne licencient pas leurs brevets à des conditions « honnêtes, raisonnables et non discriminatoires » (FRAND terms : fair, reasonable and non-discriminatory terms).
Un abus de position dominante. Les Patent pools sont si puissants qu’ils peuvent facilement intimider n’importe quelle société innovante et lui interdire l’exploitation d’une invention sous la simple menace d’un interminable et coûteux procès.
Des pratiques de vente liée – les fabricants sont obligés d’acheter des licences pour des packs de brevets dont certains n’ont pas de rapport avec les techniques qu’ils exploitent.
Une non dégressivité des prix. Les licences pour des packs de brevets ne tiennent pas compte de la baisse de prix qui accompagne normalement la fin de vie d’un brevet.

Quand la réglementation crée des monopoles, donc du désordre
Je m’empresse de préciser que les notions d’abus de position dominante et de vente liée sont des infractions totalement fictives dans un marché libre, puisque ces pratiques facilitent l’entrée de nouveaux concurrents. Mais les brevets ne sont pas des produits comme les autres, attendu qu’ils sont, par définition, des monopoles garantis par la coercition étatique. Le fait pour un pool de surfacturer un brevet ou de le lier à un autre ne permettra donc pas à des concurrents de vendre les mêmes brevets moins cher et séparément. Le seul moyen de concurrencer le pool sera de développer des technologies totalement alternatives, ce qui dans le domaine des télécoms ou des codecs vidéos demande des moyens titanesques, et sans aucune garantie de ne pas se voir accuser d’empiéter sur la supposée « propriété intellectuelle » d’un tiers.
Cet invraisemblable sac de nœuds est donc bien la conséquence directe de la réglementation actuelle. Face à cette situation il existe deux alternatives : augmenter la réglementation, les contrôles et les fonctionnaires qui vont avec, ou bien, constater l’échec et l’instabilité du principe même des brevets et dérèglementer pour mieux réguler. C’est évidemment la première solution que préconise Hosuk Lee-Makiyama, directeur de l’European Centre for International Political Economy (Ecipe) ainsi que l’administration européenne en général. De la même manière, aux États-Unis des observateurs redoutent que l’administration Obama utilise le comportement peu scrupuleux de consortiums comme MPEG LA pour augmenter la législation et les contrôles.
Le plus drôle, ou le plus tragique dans cette affaire c’est que les désordres liés aux Patent pools viendront probablement renforcer l’idée que l’administration fait du bon travail en combattant les ventes liées et l’abus de position dominante, alors qu’elle est la source même du problème.
Une autre solution consisterait à réduire drastiquement la durée de validité des brevets ce qui fragiliserait ces consortiums nuisibles. A la vitesse où vont les développements et la technologie, dix ans de validité des brevets seraient bien suffisant pour amortir des frais de recherche sans trop nuire à la concurrence.

(1) Google, pas seulement victime
Google n’est d’ailleurs pas en reste, accusé de pratiques anticoncurrentielles par la Commission européenne à propos du procès que Motorola Mobility (détenu par Google) a intenté à Apple en Allemagne. Motorola Mobility détient les « standard essential patents » (SEPs) de téléphonie mobile qui sont inextricablement liés au standard 3G.

Sur le web.

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  • Personnellement je serais d’avis de supprimer toute forme de « propriété intellectuelle » parce qu’elle représente de fait un monopole, charge aux inventeurs souhaitant conserver leur avance de les rendre « incopiables ».

    Même s’il est vrai que 100% des richesses créées par l’humanité depuis son existence sont le fait de « créations intellectuelles » (le premier « inventeur » de la lance, de l’arc, de la roue, du feu, puis des techniques modernes on contribué à nous sortir de l’état d’animaux pour faire ce que nous sommes). Comment pourrions nous justifier que seul les descendants de ces inventeurs aient le droit de vivre autrement que des animaux ? C’est pourtant ce vers quoi tend le système de brevets (et plus généralement tout ce qui souhaite protéger la propriété intellectuelle).

    Imaginons deux secondes ce que des brevets appliqués au monde militaire auraient fait:
    « Ah non les gars vous n’avez pas le droit de produire des fusils ou des engins blindés parce que c’est nous qu’on a déposé le brevet. » (Sachant que le premier char était probablement Français, il n’y aurait jamais eu de deuxième guerre mondiale et l’ensemble du continent euro-asiatique serait maintenant une grande colonie française, à part l’angleterre qui aurait eu le brevet des navires de guerre avec lequel elle aurait pu prétendre au reste du monde).

    Existe-t-il quelque chose de plus anti-concurrentiel qu’un brevet, puisqu’il permet d’empècher légalement la concurrence ?

    J’en appelle aux lecteurs de ce site, plus savants en matière de « théorie libérale » que moi, pour répondre aux questions suivantes:

    D’un point de vue « libéral » comment doit on considérer la « propriété intellectuelle » (mauvaise appélation à mon sens, puisqu’il ne s’agit que d’idées mises en pratique) ?

    Doit-elle être protégée, comme l’est la propriété privée des biens ou doit elle être libre, dans les sens où dès qu’une idée est « publiée » alors elle est à disposition de tout le monde ?

    • D’où l’inspiration inventive, qui remplace l’inventivité.

      Je pense que le droit d’auteur d’un livre ou d’une oeuvre musicale va dans la même logique. Pourquoi faire de la musique ou écrire des livres… allez au charbon !

    • Chers amis,

      Pour vous faire avancer dans votre réflexion sur le rôle du brevet et son impact sur le développement technique, je vais vous en donner la définition que nous, juristes (pouah !) en avons…

      Il s’agit d’un monopole TEMPORAIRE, concédé à un inventeur sur l’exploitation de son invention, EN ECHANGE DE SA DIVULGATION.

      C’est à dire que pour être protégé, on doit donner les clefs de l’invention au public.

      Sans brevet, on conserve le secret.

      On peut donc discuter de la durée de la protection (pour mémoire, pour les pharma, elle est même prolongeable grâce aux Certificats Complémentaires de Protection qui permettent de tenir compte des AMM), mais il ne faut pas croire que le brevet nuit à la concurrence.

      Qu’il y ait des dérives est un fait, et il y en aura toujours.

      Mais sans brevet, donc sans divulgation de l’invention, on aurait du secret et le marché serait encore plus verrouillé.

      Protéger uniquement par le secret ou avec des barrières à l’entrées constituées par la capacité de R&D, c’est limiter l’entrée sur le marché à des « gros » acteurs.

      Pour le « caddie sur le site Internet », on est dans du droit d’auteur tout au plus… rien de brevetable la dedans, et celui qui s’amuserait à poser un brevet là dessus ne tiendrait pas longtemps devant un tribunal.

      Dire que le brevet est improductif et dangereux pour l’économie est une contre vérité historique.

      Pensez y….

  • Les brevets ne concernent pas vraiment les particuliers parce que si vous prenez un brevet très juteux, les grandes sociétés vous le piquent et vous n’aurez pas les reins assez solides pour 10 ans de procès et les expertises qui vont avec. Souvenez-vous de l’invention par Joseph Ferrayé d’une méthode d’extinction très rapide des 1164 puits de pétrole qui a été utilisée au Koweït et dont l’inventeur n’a rien touché des gains réalisés. « la plus grande escroquerie après celle de la création monétaire ex nihilo » nous dit le site de Ferrayé (22 à 30 milliards de dollars) :
    http://ferraye.blogspot.com/2010/02/nos-procedes-dextinction-et-blocage-en.html
    Conclusion : Plus de reconnaissance des brevets, ceci afin de faire payer ceux qui ne rémunèrent pas assez leurs ingénieurs qui en ont déposés.

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