Le principe de précaution : la fin du règne du droit

Principe de précaution, je crains tout

L’enjeu posé par le principe de précaution est réellement un enjeu de société, un enjeu de civilisation.

Par Henri Lepage (*)
Article initialement publié par l’institut Hayek, le 7 Juin 2006.

La crise de la vache folle a posé deux problèmes qu’il convient de bien distinguer. Le premier est celui, technique et politique, d’un risque possible d’épidémie future et de ce qu’il convient de faire. Fallait-il interdire les farines animales ? Faut-il abattre toutes les bêtes des troupeaux où l’on a identifié la présence d’un animal malade ? Après tout, si l’on considère qu’il y a un réel danger, peut-être est-il « prudent » de prendre ce genre de décision. La prévention des épidémies relevant de la compétence traditionnelle des États, on ne peut leur reprocher de se mêler de prendre de telles décisions. On peut en discuter le contenu. Proposer une autre politique. Mais on ne peut leur reprocher de rester dans leur rôle.

Le second problème concerne l’argument utilisé par le pouvoir politique pour justifier son action. Les pouvoirs publics se réfugient derrière le « principe de précaution ». C’est là que le bât blesse. Ce faisant ils contribuent à ancrer au cœur de notre système de droit un concept qui représente une véritable bombe juridique. C’est cela qui est important et qu’il faut en priorité faire apparaître. A côté, tout le reste n’est que détail.

Le « principe de précaution », loin de n’être qu’un principe philosophique, est déjà entré dans notre droit. Il fait déjà partie du droit communautaire. Il est en train de devenir un principe de droit à part entière. Mais, que dit-il exactement ? Un brin d’histoire est nécessaire.

Le concept est indissociable du nom d’un intellectuel allemand, Hans Jonas, un professeur de philosophie qui s’est exilé en 1933 pour enseigner ensuite à Jérusalem, au Canada, à New York, puis finalement à Munich. Auteur d’une thèse de doctorat sur la Gnose, il est principalement connu pour avoir publié en 1979 un livre intitulé « Le Principe Responsabilité ». C’est cet ouvrage qui pose les fondements philosophiques et éthiques de ce qui, depuis, est devenu le « principe de précaution ».

Partant du constat que les nouvelles technologies font apparaître de nouveaux risques qui mettent en cause la survie même de l’homme, Hans Jonas en déduit que les hommes d’aujourd’hui sont redevables vis-à-vis des générations futures d’une nouvelle obligation morale : celle de tout faire pour assurer la survie de l’humanité future. Ainsi conçu, « Le Principe Responsabilité » revient à admettre que les générations qui nous succèderont ont des droits sur nous, et qu’en conséquence nous avons une « responsabilité collective » à leur égard ; responsabilité qui ne peut être organisée et exercée que par l’intervention réglementaire de l’État (puisque les propriétaires de ces nouveaux « droits » n’étant pas encore nés il leur est par définition impossible de venir les défendre devant des tribunaux).

Ce livre se présente avant tout comme une critique du rationalisme et de l’attitude scientifique en général. Il est fondé sur l’idée que, dans le monde technicien d’aujourd’hui, l’irréversibilité des actions humaines est telle qu’elle mène l’humanité dans une impasse. Hans Jonas y souligne sans arrêt les dangers qui résultent du développement de la technique. La nature y est considérée comme un véritable objet de réflexion éthique en soi, qui est externalisé et déifié. Pour échapper au monde apocalyptique auquel nous conduit l’actuel rationalisme scientifique hérité des lumières, la seule solution consisterait à abandonner la Raison et à revenir au sacré.

Ainsi que l’a souligné Gérard Bramoullé il s’agit d’une démarche profondément malthusienne, guidée par une conception animiste de la nature, et débouchant sur le retour à un obscurantisme élitiste plaçant l’humanité sous le contrôle fort peu démocratique d’êtres qui seraient en quelque sorte les nouveaux prêtres d’une écologie triomphante.

Les fondements du principe de précaution

La première apparition du « principe de précaution » dans notre édifice juridique date de la loi Barnier du 2 février 1995, sur l’environnement. Les travaux préparatoires en donnent la définition suivante :

« le principe de précaution est le principe selon lequel l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques du moment, ne doit pas empêcher l’adoption de mesures proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement, à un coût économique acceptable ».

Autrement dit, ce n’est pas parce que les scientifiques continuent de débattre de la présence possible d’un danger menaçant les conditions de vie sur la planète (comme le réchauffement de l’atmosphère du fait des activités humaines) que les responsables politiques doivent s’abstenir d’agir.

On peut contester la réalité de l’effet de serre. C’est ce que continuent de penser les savants qui, en 1992, à l’initiative de Fred Singer, ont signé l’appel d’Heidelberg. On peut aussi, tout en admettant l’existence du phénomène, considérer que chercher à en contrôler préventivement les effets n’est pas la meilleure stratégie de réponse possible. Il n’en reste pas moins qu’ainsi rédigé, le principe de précaution reste prudent et d’effet limité. Il ne concerne que l’environnement, et est soumis à des bornes telles qu’ « un coût économique acceptable », « des mesures proportionnées », « compte tenu des connaissances scientifiques du moment ».

Mais cette modération n’a pas tenu longtemps. L’une après l’autre, ces précautions de style ont sauté. L’affaire du sang contaminé, l’inquiétude et l’indignation qu’elle a suscitées dans l’opinion publique, y furent sans doute pour beaucoup. En moins de cinq ans le champ d’application du principe s’est considérablement élargi, au point d’envahir tout le champ de la vie collective et des interactions humaines. C’est ainsi que dans leur rapport remis au Premier Ministre Lionel Jospin en 1999, Philippe Kourilsky et Geneviève Viney expliquent que :

« le principe de précaution doit s’imposer à tous les décideurs, à toute personne qui a le pouvoir de mener une activité susceptible de déclencher un risque pour autrui ».

Autrement dit, le champ d’application du principe de précaution s’étend désormais « à toute décision susceptible de provoquer un risque », quel que soit le domaine d’intervention – par exemple la santé ou la sécurité sanitaire.

C’est ce qui s’est passé au niveau européen. En 1998, les décisions prises au niveau communautaire pour interdire les importations de bœuf anglais s’appuient explicitement sur la prise en considération du principe de précaution. La Cour de Justice européenne, dans l’arrêt qu’elle a ensuite rendu pour débouter les autorités britanniques de leur recours, utilise très directement le terme. De son côté, la DG 24 de la Commission a diffusé des recommandations générales à l’ensemble des administrations publiques des États-membres de l’Union Européenne qui demandent l’application systématique du principe de précaution.

Il est vrai que le Traité d’Amsterdam n’envisage l’application du principe de précaution qu’aux « politiques d’environnement ». Mais au mois de mars dernier, dans une affaire de maïs transgénique, la Cour de Justice européenne a rendu un arrêt (dit « arrêt Maïs-Novartis ») dont l’effet est d’inscrire le principe de précaution au rang des grands principes généraux du droit communautaire. Le principe de précaution est entré dans le vocabulaire des juges. Il est devenu un principe de droit auquel les juges se croient désormais tenus de faire référence.

On se plaint souvent de la difficulté que les idées ont à se diffuser. À l’évidence, le principe de précaution n’a pas rencontré les mêmes obstacles. Encore simple élucubration philosophique au moment de la parution de l’ouvrage de Hans Jonas en 1979, il s’inscrit désormais, moins de vingt ans plus tard, dans l’ordre normal du droit. Dans l’histoire du droit – où la norme de temps est plutôt le siècle – peu de concepts philosophiques ont trouvé aussi rapidement leur traduction juridique.

Un alibi protectionniste ?

Dennis Avery, Directeur du Center for Global Food Issues, qui dépend du Hudson Institute (fondé par Herman Kahn) n’a pas de mots trop durs pour dénoncer l’effet de mode dont le principe de précaution bénéficie de ce côté-ci de l’Atlantique. Comme la plupart de ses collègues anglo-saxons, il l’attaque par le biais de ses conséquences. Il y voit l’instrument du retour à des pratiques protectionnistes déguisées sous des prétextes de sécurité sanitaire ou alimentaire.

A plusieurs reprises, accuse-t-il, l’Union européenne a déjà utilisé le principe selon lequel il serait légitime d’imposer des restrictions à l’entrée de technologies susceptibles de déclencher un risque, même en l’absence de preuves scientifiques démontrant la présence d’un réel danger, pour empêcher des importations de produits américains. La première fois, ce fut en 1985, lors de l’affaire du bœuf aux hormones (interdit bien que les enquêtes scientifiques menées par les services de la Commission n’aient jamais établi que les trois hormones naturelles visées aient jamais représenté une menace pour des vies humaines). L’an dernier, cédant au harcèlement médiatique de Greenpeace, la Commission Européenne a provisoirement interdit la commercialisation de certains jouets et articles pour enfants en plastique mou, au prétexte qu’il serait dangereux pour leur santé de les sucer. La décision de pérenniser cette interdiction devrait être prochainement prise, bien que tous les membres de la commission scientifique chargée d’instruire le dossier – sauf deux – aient reconnu qu’en 40 ans d’existence de ce type de produit il n’y ait jamais eu la moindre preuve d’effet nocif. Les autorités de Bruxelles ont interprété le principe de précaution au sens strict : ce qui subsistait de doute dans l’esprit de deux membres très minoritaires de la commission a eu plus de poids que la conviction de tous leurs collègues réunis. Une telle attitude, notent les américains, ouvre la porte à toutes les manipulations, même les plus sordides. À la limite, il suffit qu’une rumeur venue d’on ne sait ni où ni comment, mais savamment orchestrée, trouble ne serait-ce que l’espace d’un moment l’esprit d’un seul expert, pour qu’un produit dont tous les tests ont établi jusqu’à présent la totale inocuité fasse l’objet d’une interdiction administrative. C’est comme cela qu’aux temps de l’Inquisition on faisait la chasse et on brûlait les sorcières. Quelle peut être la valeur d’un principe de droit autorisant – ne serait-ce que de manière potentielle – de telles pratiques ?

C’est la raison pour laquelle les américains ont été particulièrement irrités lorsque les européens ont obtenu de l’OMC, au début de cette année, que le protocole, qui réglemente le commerce des organismes génétiquement modifiés (OGM), prenne en compte l’application du principe de précaution pour justifier qu’un pays mette en place des entraves au commerce de certains produits. Il est désormais inscrit dans les textes que :

« l’absence de certitude scientifique due à l’insuffisance des informations et connaissances scientifiques pertinentes (ne doit pas empêcher un pays) de prendre une décision concernant l’importation, pour éviter ou réduire au minimum ces effets défavorables potentiels ».

Déjà, l’accord sur l’application des mesures sanitaires et phytosanitaires (dit accord SPS), conclu dans le cadre du cycle de l’Uruguay Round, prévoit que des restrictions au commerce peuvent être instituées provisoirement pour prévenir un risque, même s’il n’existe pas encore « de preuves scientifiques pertinentes ». En avril dernier, à Paris, un projet de l’Union européenne visait à faire admettre le principe de précaution au rang de principe général gouvernant les activités du Codex – cette organisation multilatérale, placée sous l’égide de la FAO et l’OMS, qui élabore les normes internationales en matière de sécurité alimentaire. Mais cette fois-ci, en raison des fortes réticences des États-Unis, le débat a été reporté à plus tard.

Il est vrai que la Commission européenne entoure la possibilité d’y recourir d’un certain nombre de précautions. Le 2 février, elle a adopté une communication sur le recours au principe de précaution où il est expliqué que, si des mesures sont prises, celles-ci doivent être « proportionnées », « ne pas introduire de discrimination », et être rééxaminées à la lumière de toutes les nouvelles données scientifiques disponibles. Mais on a vu ce qu’il est advenu des garde fou qui entouraient la rédaction du principe de précaution tel qu’il fut défini en 1995 par la loi Barnier.

Une mise en œuvre nécessairement asymétrique

En matière de droit, les conditions et capacités de mise en œuvre d’un principe juridique sont bien souvent plus importantes que le principe lui-même et les bonnes intentions qui en inspirent la rédaction. C’est précisément ce qui se passe avec le principe de précaution. Si l’objectif recherché est parfaitement louable (un niveau élevé de protection), il n’empêche que, par définition, la mise en œuvre du principe de précaution ne peut être qu’asymétrique.

Interdire la vente d’un produit parce qu’on n’a pas la certitude absolue qu’il ne fait courir à personne de risques potentiels comporte également des risques : notamment le risque que les consommateurs se tournent vers d’autres produits qui ne présentent pas le même degré de fiabilité, mais qui, eux, ne sont pas visés par l’action des organisations qui cherchent à établir leur influence et leur pouvoir en ciblant une cause médiatique particulière. En effet, la carrière des fonctionnaires en charge du dossier – leur capacité à bien faire le boulot pour lequel ils sont payés – ne sera pas évaluée sur la base d’une évaluation raisonnée des risques relatifs présentés par les solutions alternatives, mais seulement en fonction de leur capacité à démontrer qu’ils n’ont négligé aucun des risques possibles associés à l’usage du produit concerné. Le système ne peut fonctionner qu’à charge, jamais à décharge car, tel qu’il est rédigé, le principe ne peut, par construction, s’accomoder que d’accusateurs, jamais d’avocats ! Que penserait-on d’un régime pénal qui fonctionnerait sur ces bases ? On dirait qu’il a tout d’un régime… soviétique ! Et l’on aurait raison.

L’idée que la généralisation du principe de précaution est en soi une menace pour le maintien du libre échange n’est donc pas une fantaisie. De par sa construction, il ne peut qu’introduire dans la pratique un biais renforçant les tentations protectionnistes toujours latentes dans certains pays d’Europe. Le fait qu’on reconnaisse qu’il s’agisse d’un concept à utiliser « avec prudence » n’y change intrinsèquement rien.

Ce qui précède nous ramène directement au grand sujet de préoccupation des critiques anglo-saxonnes dès lors qu’il s’agit du principe de précaution : ses conséquences malthusiennes.

Julian Morris, de l’Institute of Economic Affaires, dans un livre qui vient tout juste de sortir, écrit :

« Le principe de précaution n’est qu’un alibi conceptuel commode utilisé par le mouvement écologique et les grandes organisations de consommateurs adversaires de la mondialisation des marchés, pour s’opposer à la diffusion de technologies qu’ils n’aiment pas. Ce faisant, ils prennent le risque de geler le progrès technique et donc, en conséquence, de prolonger bien des souffrances humaines » (qu’ils sont généralement les premiers à dénoncer au nom même de la justice, et auxquelles la dynamique du progrès aurait progressivement apporté les moyens de porter remède).

Pour Julian Morris, imaginer qu’il suffise de s’abtenir d’agir pour éviter toute prise de risque – ce qui est en définitive bien l’essence du principe de précaution : « n’agis pas tant que le dernier savant à douter ne t’a pas confirmé qu’il n’y a aucun risque ! » – relève de l’absurdité mentale, puisque ne pas agir conduit en réalité à prendre d’autres risques.

Les OGM en sont un bon exemple. Il est vrai que ces recherches comportent certains risques. Par exemple de dissémination accidentelle de facteurs génétiques susceptibles de répandre de nouvelles maladies inconnues (mais la plupart des savants reconnaissent que ces risques sont insignifiants au regard de ceux bien plus grands que l’humanité a sans doute pris dans le passé en se fiant aux seules techniques très frustres de l’hybridation des plantes). Le risque est aussi que certaines espèces se trouvent menacées de disparition du fait de l’utilisation intensive de ces produits (la fameuse affaire des papillons !). Mais en contrepartie, il y a tous les gains dont la planète tirera profit du fait de la plus grande adaptation des plantes de culture à la diversité des sols et des conditions climatiques, et donc de l’accroissement des rendements. Par ailleurs, avec de meilleurs rendements dans tous les coins de la planète, il ne sera plus besoin de continuer à défricher autant d’espace pour satisfaire aux besoins alimentaires créés par l’accroissement de la population mondiale. Les amoureux de la nature devraient s’en féliciter : grâce aux OGM la Terre reverdira ! Mais non, leurs organisations n’en sont pas à une contradiction près. Interdire les OGM, c’est prendre le risque de maintenir les nations du tiers-monde dans leur pauvreté. C’est empêcher leurs populations d’accéder à des régimes alimentaires plus riches et plus évolués. C’est, en définitive, comme dans le malheureux exemple du DDT, prendre le risque d’écourter la vie de millions de personnes dont nous savons qu’elles devraient, dans les dix ou vingt années à venir, avoir la chance d’accéder à un sort meilleur gràce aux innovations actuellement en cours de développement. N’est-ce pas là un bel exemple d’égoisme de nantis ? Les économistes et savants des grandes nations du tiers-monde (Inde, Egypte…) ne s’y sont pas trompés qui s’opposent résolument à l’idée d’un moratoire des OGM dont leurs populations seraient les première victimes.

Autrement dit, insiste Julian Morris, le principe de précaution est un concept profondément pervers :

« S’il était appliqué de manière généralisée, sa conséquence serait exactement l’inverse de ce qui est recherché : un accroissement des risques et des incertitudes auxquels les gens ordinaires ont à faire face dans la vie de tous les jours. En nous empêchant de recourir à des technologies nouvelles et plus sûres, l’application du principe de précaution réduira notre capacité de réponse aux risques qui nous entourent déjà, il nous rendra la vie encore plus compliquée et incertaine, et nous privera des moyens de nous adapter et de réagir aux nouveaux risques et défis susceptibles d’apparaître demain ».

Sans prise de risque, plus de progrès, plus de civilisation

On retrouve le grand thème que développe, à forces conférences, Fred Smith, le fondateur du Competitive Enterprise Institute, le dénonciateur sans doute le plus acharné de l’escroquerie verte :

« C’est en prenant des risques que l’on progresse dans l’élimination (et la réduction) des risques – pas autrement ! ».

Pour l’illuster, Fred Smith ne manque jamais une occasion de revenir sur son fameux exemple du Mythe de Prométhée. Si l’Homme avait dû réfléchir aux risques qu’il prenait en domestiquant le feu ( le risque de se brûler, de mettre le feu à sa cabane, de mourir asphyxié…), et s’il avait appliqué le principe de précaution dans les conditions dans lesquelles il est actuellement préconisé, nous en serions toujours à l’âge de pierre. Le progrès implique l’expérimentation, donc le risque de se tromper. Si l’on élimine toute prise de risque, il n’y a plus de progrès, et plus de civilisation. Le principe de précaution est donc absurde dans son essence même.

La civilisation passe par des prises de risque « raisonnées », encadrées par un droit de la responsabilité dont le rôle est d’inciter les gens à faire preuve d’une vertu de comportement qui s’appelle « la prudence ». Avec le principe de précaution on va bien au delà de cette simple « prudence » puisqu’il aboutit à poser comme règle que là où existe le moindre doute – ou, tout au moins, là où l’on n’a pas encore démontré qu’il n’existe avec certitude pas de doute – il faut s’abstenir d’agir.

Appliquée à la lettre une telle attitude nous prive des moyens de continuer à progresser dans la réduction des risques. L’adoption du principe de précaution change notre façon d’aborder l’avenir. Au lieu d’être spontanément ouverts à l’exploration de l’avenir, elle nous enferme dans l’immobilisme. Est-ce cela qui est recherché ?

Par définition, nous vivons malheureusement dans un univers imparfait où nous commettons tous des erreurs. En matière de technologie et d’expérimentation, il y a deux types d’erreurs possibles : 1. le risque de laisser passer trop de mauvais produits (aller trop vite) ; 2. le risque d’arrêter le progrès en étant trop rigoureux, trop exigeant, trop conservateur (aller trop lentement).

Ces deux risques comportent des coûts humains et sociaux. Pour le premier, rappelons-nous le précédent de la thalydomide et des bébés mal formés. Pour illustrer le second, on pourrait prendre l’exemple de tous les malades décédés du fait des lenteurs ou des réticences des administrations à autoriser la mise en marché, ou même tout simplement l’expérimentation de nouveaux médicaments. Le fait d’aller trop vite est la cause d’accidents non prévus. Mais aller trop lentement implique que des gens ne sont pas soignés qui auraient pu l’être, ou encore que des problèmes restent sans solution alors que des progrès pouvaient être faits qui auraient apporté les moyens de leur solution.

La bonne technique de contrôle est celle qui, consciente de ces deux options, établit un équilibre en fonction d’un choix argumenté et raisonné. C’est la situation vers laquelle tend naturellement le marché du fait des contraintes qui s’y exercent. L’entreprise est un lieu où existe en permanence une tension interne entre la crainte de voir sa responsabilité – et donc sa réputation – mise en jeu, et l’impératif d’innover pour survivre. Le principe de précaution, en revanche, est totalement asymétrique : il n’admet l’expérimentation qu’à la condition qu’on garantisse qu’il n’y aura pas d’échec possible. Ce qui est totalement absurde, car l’expérimentation, l’essai impliquent nécessairement qu’un risque d’échec soit pris.

Aaron Wildavsky, l’auteur d’un des meilleurs ouvrages qui aient jamais été écris sur le risque (« In Search of Safety ») avait l’habitude de rappeler que c’est en avançant vers l’avenir que l’on apprend à le maîtriser. De temps en temps, expliquait-il, on découvre que l’on n’aurait pas dû y aller. Ou encore on se rend compte qu’on aurait dû y aller d’une manière différente. Mais on n’apprend qu’en faisant.

Par construction, le principe de précaution implique l’hypothèse qu’il serait possible d’apprendre et de découvrir sans courir de risque d’échec. Ce qui n’a pas de sens. Vu que l’essai sans risque est impossible, fonder une politique sur le respect strict du principe de précaution ne peut garantir qu’un seul résultat : qu’il n’y aura plus jamais d’essais. Pour Fred Smith il ne fait aucun doute que Malthus est de retour ! Le choix implicite est celui de l’ignorance, de la pauvreté, et donc de la mort.

Une perversion du droit de la responsabilité

La critique est juste. Malheureusement son efficacité se trouve fortement limitée par le phénomène de dissonance cognitive qui caractérise les opinions publiques contemporaines dès qu’il est question de politique et de choix collectifs. Il faut donc aller encore plus loin, frapper encore plus fort, montrer que le principe de précaution n’est qu’un de ces nombreux anti-concepts dont la prolifération traduit un déréglement général – mais non gratuit – de l’intelligence. Pour croire à la validité d’une telle notion, il faut vraiment avoir cessé de croire à l’existence de toute raison.

Il s’agit d’ un concept qui traduit un processus de subversion tel du langage et de la pratique juridique que ce sont les fondements même de notre société de droit qui sont en jeu (sans que les gens en aient vraiment conscience).

Avec le principe de précaution, nous arrivons au point d’orgue d’un processus engagé depuis le début du XXème siècle qui conduit à pervertir et inverser peu à peu le sens de tous les concepts les plus fondamentaux associés à une société de liberté. Le socialisme a changé la nature du concept d’égalité. Les marxistes ont retourné le sens du mot liberté. Le positivisme juridique a tellement élargi le domaine des « droits fondamentaux  » que l’expression est aujourd’hui vidée de tout véritable contenu ( les « droits » ne sont plus que l’expression de désirs subjectifs faisant l’objet d’une apparente demande majoritaire). Il est normal que ce soit au tour du concept de « responsabilité » de subir à son tour une évolution de même type.

L’évolution est certes en cours depuis déjà pas mal de temps avec la tendance du droit de la responsabilité civile à céder la place à la notion de « responsabilité objective » : c’est-à-dire l’abandon de la faute comme critère d’incrimination (cf. par exemple l’évolution de la législation qui concerne la responsabilité du producteur pour les risques inhérents aux produits vendus, la responsabilité concernant le transports des produits toxiques, la pollution des nappes d’eaux souterraines…). Il y a dix ans, Baudoin Bouckaert a écrit un remarquable article. Il y montre comment la tendance contemporaine est de faire que c’est l’État lui-même qui, de plus en plus, par la loi ou le règlement, détermine a priori qui devra payer en cas d’accident portant dommage à des tiers, et cela indépendamment de savoir si celui dont on fait ainsi jouer la responsabilité civile a bien pris toutes les précautions possibles, s’il a agi avec prudence ou non, et donc s’il a commis ou non une faute. L’affaire de l’Erika en est un bel exemple puisque le cœur du problème se trouve dans la ratification du protocole de 1992 qui a redistribué d’autorité les responsabilités entre les différentes parties prenantes possibles lorsqu’il y a naufrage. Les habitants du petit village de Bretagne qui vient d’être débouté alors qu’il demandait à Elf de lui rembouser ses frais de nettoyage ont raison de se dire scandalisés par cette décision. Mais le juge n’a fait qu’appliquer la loi telle qu’elle a été refaite par les pouvoirs publics (et non « le droit »). Leurs protestations traduisent les contradictions et le malaise inévitables auxquels conduisent une telle approche du droit.

Bouckaert démontre les conséquences d’une telle évolution. Tout accident est la conséquence d’une chaîne de causalités qui, à la limite, peut être presque infinie. « Chaque accident, écrit-il, est le produit d’une chaîne causale qu’on peut reconstituer, si on veut, jusqu’au « big bang » qui a donné naissance à notre univers ». Si un gosse, un jour de 14 Juillet, fait éclater un pétard qui met le feu à la grange du maire, pourquoi ne pas remonter jusqu’au Chinois qui a inventé la poudre il y a plus d’un milliers d’année ? N’est–ce pas à cause de son invention qu’un tel événement a pu se produire ? Pour que la responsabilité soit un concept utile, il faut interrompre la chaîne des causalités quelque part, et disposer pour cela d’un critère. Dans la tradition occidentale du droit, ce critère est celui de la faute – que celle-ci soit appréciée en fonction d’attributs objectifs comme « l’invasion de propriété » (l’emissio romain), ou qu’elle résulte d’une évaluation subjective des faits de nature jurisprudentielle. « La théorie de la faute, précise Baudoin Bouckaert, permet de s’arrêter à un maillon de la chaîne, en donnant à ce maillon une signification morale. La faute est dès lors considérée du point de vue juridique comme la fin de la chaîne. Toutes les causes précédentes sont alors effacées et deviennent invalides ».

Bouckaert décrit ce qui se passe lorsqu’on élimine la faute comme condition de responsabilité. « Tous les maillons de la chaîne reçoivent la même qualification morale ». Pourquoi s’arrêter là plutôt qu’ailleurs ? Pourquoi s’en tenir au gosse et ne pas condamner l’inventeur chinois ? Pourquoi pas le maire qui a « omis » d’interdire les pétards à moins de 50 mètres de toute habitation ? Pourquoi pas 500 mètres ? (Ce serait encore plus sûr). Pourquoi ne pas les interdire totalement ? Dès lors qu’il manque ce critère moral, il n’y a plus qu’une solution : c’est au législateur qu’il appartient de choisir, et de décider sur les épaules de qui retombera le devoir de responsabilité. Le législateur devient celui qui distribue le risque par décret. On passe dans un nouveau type de régime juridique où « une certaine activité se trouve légalement qualifiée comme risquée et un certain acteur dans le déroulement de cette activité est purement et simplement désigné comme l’auteur du risque, et donc comme coupable, chaque fois que l’accident se réalise ». La responsabilité ne devient plus qu’un terme générique pour toutes sortes de distributions de risque imposées par les autorités politiques.

Une telle évolution est profondément dommageable. Pour deux raisons. La première tient à ce qu’elle introduit dans le domaine de la responsabilité civile un élément inévitable d’instabilité, contraire à la tradition du droit, et à la fonction même du droit. Si c’est le législateur qui décide de la répartition des risques, ce qu’une législature fait, pourquoi la prochaine ne le déferait-elle pas, si la majorité des citoyens ont entretemps changé d’avis ? Si l’instabilité de la législation économique, avec l’incertitude qu’elle crée, est déjà quelque chose que l’on peut regretter (ça n’aide pas à attirer les investisseurs étrangers), que dire dès lors que cette incertitude s’étend à un domaine aussi essentiel à l’organisation pacifique des rapports humains que la responsabilité juridique ?

La seconde raison est tout simplement que le choix du législateur ne peut qu’être arbitraire (puisqu’il n’y a plus l’élément « moral » qui permet de faire le tri entre les différents niveaux de causalité possible). L’attribution du risque va se faire en fonction de critères « politiques » dominés par des processus de lobbying. Le fait que celui-ci plutôt que tel autre soit désigné comme « responsable » – du moins aux yeux de la loi – sera d’abord et avant tout le reflet d’un rapport de force politique.

On deviendra « responsable » non pas en fonction d’une conception morale fondée sur des valeurs universelles ayant subi le test d’une longue histoire philosophique et jurisprudentielle, mais parce qu’on se trouve, à une certaine époque, dans des circonstances que l’on ne contrôle pas, plutôt du mauvais côté du manche. Question de malchance ! Et si c’est de la malchance, la responsabilité est donc quelque chose sur laquelle, à l’envers de toute la tradition philosophique et juridique sur laquelle s’est fondé le développement de l’Occident, je ne peux avoir aucune influence. Je dois m’y soumettre comme à toute fatalité. C’est quelque chose qui m’échappe, qui m’est totalement extérieur. Voilà revenu le « fatum » de l’Antiquité ! Exit l’idée même de « responsabilité individuelle », l’idée que les hommes conservent une certaine part de contrôle sur leur destinée, que l’exercise de leur « responsabilité civile » est précisément l’un des éléments les plus importants de ce contrôle moral sur leur vie.

On passe dans un autre univers. Un univers qui conduit directement à une pratique de la responsabilité conçue comme un instrument mécanique de contrôle social : il s’agit de susciter chez l’individu les bons stimuli – comme pour les souris de laboratoire -, de manière à lui inculquer les bons réflexes, ceux qui sont nécessaires à la réalisation des plans formés par le législateur. Le communisme a vécu, mais le socialisme, lui, est loin d’être mort ! Avec une telle évolution du droit, il s’installe plus que jamais au fond même de nos esprits.

Une troisième conséquence du passage à une conception « objective » de la responsabilité est – en conformité d’ailleurs avec la doctrine marxiste – d’instiller la discorde, le conflit au cœur même des rapports juridiques, alors qu’en toute logique la fonction du droit est au contraire d’être un facteur de concorde. C’est la raison pour laquelle les juristes – du moins les bons, les vrais – insistent sur l’exigence de stabilité des règles de droit. Dès lors que la décision du législateur de faire retomber le risque sur une catégorie particulière d’individus ne peut plus s’expliquer par référence à des valeurs morales stables, il est normal qu’elle soit ressentie comme arbitraire, et donc contestable par ceux-là même qui se sentent ainsi visés. Le droit perd sa fonction fondamentale de cohésion, pour devenir un instrument de politisation généralisée de la société. Ce qui correspond d’ailleurs bien à la finalité de ceux qui se font les apôtres les plus ardents du principe de précaution : le « tout politique ! ».

Le point d’orgue d’une dégradation fondamentale du droit

C’est dans cette perspective de dégradation fondamentale du droit qu’il faut replacer le problème du principe de précaution. La dynamique a connu une forte accélération avec l’arrivée des socialistes au pouvoir en 1981 et l’esprit qu’ils ont introduit dans la rédaction des lois (rappelons-nous la loi Quillot par exemple ; la création des nouveaux mécanismes d’indemnisation des victimes d’accidents, etc.). La juridicialisation du principe de précaution représente en quelque sorte l’achèvement, l’apothéose de cette dérive, son point d’orgue.

Pourquoi ? Comment ? De quelle manière ? Le premier point sur lequel il convient d’insister est l’inanité du concept de « responsabilité collective » dont découle le principe de précaution. Par définition, le principe de précaution découle de la responsabilité que l’humanité présente aurait vis-à-vis des générations futures d’assurer qu’elle leur transmettra un monde encore vivable. L’idée est jolie, elle séduit. Mais ce ne sont que des mots. « Le Principe Responsabilité » relève du galimatia de philosophe en quête d’audience. Ce ne peut être un concept juridique, un concept fondateur de droit. Tout simplement parce que si les mots ont un sens, si les concepts ne sont pas des vases creux que l’on peut remplir avec n’importe quoi au gré des humeurs politiques de majorités changeantes, parler de « responsabilité collective » est une incohérence sémantique, c’est une contradiction dans les termes.

En raison même de la nécessité d’une « faute » comme condition nécessaire de déclenchement de la responsabilité, la notion même de responsabilité ne peut qu’être individuelle. La responsabilité ne peut être qu’un attribut de personnes dotées de conscience, et donc d’un sens moral. Or, sauf à être pleinement marxiste, au sens philosophique du terme, la notion de conscience – et donc de responsabilité – ne saurait s’appliquer à des entités collectives. Donc la formulation du principe de précaution est viciée à la base. On ne peut attendre d’une collectivité qu’elle soit dotée ni d’une conscience, ni d’un sens moral, autres que ceux attachés aux individus qui en font partie.

Certains diront que ce n’est qu’une question de définition. Que c’était peut-être ce qui se faisait autrefois. Mais qu’aujourd’hui tout est différent. Qu’après tout les mots n’ont que le sens qu’on y met, et que si, aujourd’hui, la majorité de nos concitoyens y mettent quelque chose de différent, eh bien il faut nous y soumettre. Fort bien. Mais alors il faut en accepter toutes les conséquences, admettre qu’on ne peut pas tenir ce discours et s’attacher autour du cou une étiquette « libérale » dans la mesure où l’adopter revient à se rendre complice d’un processus inévitable de subversion radicale des valeurs centrales d’une conception libérale des rapports en société.

Indépendamment de ce que le principe de précaution est un concept vicié à la base (un « faux concept » comme dirait François Guillaumat), se pose également le problème de sa praticabilité ; des conséquences du passage à l’acte, de sa mise en application dans le cadre d’un système juridique concret. C’est ainsi que Gérard Bramoullé nous a rappelé que le principe de précaution aboutit à placer la notion de risque comme élément central de déclenchement d’une action juridique alors que, comme l’a alors souligné Georges Lane, la notion même de « risque objectif » n’existe pas.

On nous propose un système intellectuel qui nous donne une apparence réconfortante d’objectivité : il suffit d’évaluer, de mesurer les risques, et de comparer pour prendre des décisions. L’évaluation, la mesure, c’est le travail de la science, des savants. Puis, ensuite, viennent les politiques qui vont prendre la décision en fonction de ce que leurs diront les agences spécialement créées.

Une première difficulté vient de ce qu’adopter ce positionnement revient implicitement à faire des savants des sortes d’astrologues modernes à qui les dirigeants politiques demanderaient de rendre les oracles à la manière de l’antique Pythie d’Athènes. C’est une drôle de conception du rôle du politique, mais aussi de la science !

Mais le plus grave n’est pas là. Il est lié à ce que ce raisonnement confère au risque les attributs d’une grandeur susceptible de faire l’objet de mesures répondant à tous les critères d’objectivité qui sont aujourd’hui considérés comme l’apanage d’une démarche scientifique. Or, objecte avec raison Georges Lane, c’est loin d’être le cas. Ce n’est même pas du tout le cas. Le « risque objectif » n’existe pas. Ce qui existe, ce sont des espérances individuelles qui font que, ex ante, nous gérons nos actes en fonction d’anticipations de gains ou de pertes. Le risque n’apparaît qu’ex post lorsque nous essayons a posteriori de reconstituer les probabilités statistiques que nous avions de réaliser ou non nos espérances. Comme cette distinction subtile passe au-dessus de la tête de la plupart des gens, même des juges, faire du principe de précaution un critère de responsabilité conduit à confier aux tribunaux le soin de juger, ou de trancher les conflits en responsabilité, en fonction d’une information qui, par définition, n’existait pas au moment où les décisions qui ont déclenché le dommage étaient prises. Autrement dit, on va demander aux juges de vous sanctionner en décidant a posteriori de ce que vous auriez dû faire (ou ne pas faire) en fonction d’un ensemble d’informations qui n’étaient pas disponibles au moment où vous aviez à prendre la décision. On entre dans un univers qu’il faut bien qualifier de délirant !

La tâche n’était déjà pas facile depuis qu’au milieu du 19ème siècle, comme le raconte Baudoin Bouckaert, on avait abandonné la doctrine de l’emissio romain, et avec elle le critère de la propriété comme élément d’établissement de la preuve d’une faute. Mais désormais, c’est autre chose. Comment savoir quels éléments seront pris en compte par le tribunal ? Comment seront calculées les soi disantes probabilités « objectives » qui guideront sa décision et dont on assumera que vous auriez dû en tenir compte dans l’élaboration de votre décision ? Apparamment la démarche d’une cour de justice restera en principe la même : reconstituer l’univers de celui que l’on accuse au moment des faits afin de déterminer s’il y a eu faute de sa part. Mais au lieu de se référer à un élément stable et « objectif » – car faisant partie d’un corps de valeurs universelles reconnues par tous et dont l’usage a été poli par la jurisprudence : l’élément « moral » évoqué plus haut – , le débat sera désormais essentiellement informé par des arguments de type scientifique dont on sait, avec les querelles en cours autour de phénomènes comme l’effet de serre, à quel point ils sont souvent de nature contingente, et même politique, et sujets à fréquentes contestations et révisions.

Si l’on veut vraiment détruire la justice, il n’y a donc sans doute pas meilleure bombe ! On ne peut pas faire d’un concept aussi flou et aussi aisément manipulable la pierre de touche du régime juridique de demain. Sauf si le véritable objectif est de nous faire définitivement sauter le pas d’un autre ordre social. Pris au sérieux, le principe de précaution conduirait rien moins qu’à la négation pure et simple du libre arbitre individuel dans la mesure où ce n’est plus la conscience qui présidera à la prise de risque (l’information personnelle éclairée et tempérée par la concience), mais l’application de règles et de critères imposés en fonction de l’idée qu’une opinion dominante – médiatisée par ses prêtres – se fera de ce à quoi correspond le savoir scientifique du moment.

Le libéral et la vache folle : privatiser l’expertise scientifique

Que faut-il en déduire pour notre problème de « vache folle » ? Rien de plus que ce qui a déjà été dit dès les premières lignes de ce texte : il faut dissocier les deux problèmes (vache folle et principe de précaution).

A l’évidence nous avons un gros problème de santé (publique). Le revirement de Bruxelles est le résultat d’un changement d’appréciation quant à la véritable nature de l’épidémie. On croyait qu’il suffisait d’interdire la consommation de certains morceaux. On découvre que la contamination peut se faire par d’autres moyens. Certaines techniques d’abattage font que nécessairement des éléments même infimes de cervelle ou de moelle épinière se répandent autour de la bête mise à mort. Il suffit d’y mettre les mains, ou de marcher dessus pour qu’une chaîne de contamination de longue période se déclenche qu’apparamment les techniques traditionnelles d’hygiène et de nettoyage ne peuvent interrompre (même après stérilisation, des instruments de chirurgie resteraient susceptibles de véhiculer le fameux prion par simple toucher). Le Herald Tribune a publié, le vendredi 7 décembre 2000, un remarquable dossier, fort convaincant, qui incite à se montrer plus inquiet que ce n’était le cas jusque là. Nous avons vraiment un gros pépin !

Nous devons alors bien admettre avec que les mesures prises par les pouvoirs publics, tant en France qu’au niveau communautaire, ou dans les autres pays, sont justifiées. On peut même regretter, avec les médias ou les spécialistes, que certaines ne soient pas intervenues plus tôt. Avec le recul, on s’aperçoit que la liste des défaillances accumulées depuis dix ans s’allonge. Mais pour légitimer ces mesures, point n’est besoin de faire appel à l’application du principe de précaution. Il n’a rien à voir avec l’affaire. Une simple « politique de précaution », de prudence, suffit. Les pouvoirs publics n’ont pas besoin d’un « principe de précaution » inscrit dans le droit, ni de sa prise en compte par la jurisprudence, pour passer aux actes. La lutte contre les épidémies, ou les risques d’épidémies a toujours fait partie des prérogatives régaliennes reconnues aux États. Même si Hans Jonas n’avait jamais existé, les gouvernements se seraient sentis contraints de faire quelque chose. La seule différence est sans doute que la publicité autour du principe de précaution a rendu l’opinion publique encore plus réactive (ce qui peut avoir des effets pervers : affollement des autorités, précipitation, ou au contraire efforts pour cacher la vérité, ou tout au moins en retarder la révélation). Et que, à l’inverse, l’affaire de la vache folle vient à point nommé apporter de l’eau au moulin de ceux qui utilisent le principe comme levier de basculement idéologique vers d’autres formes d’organisation et de régulation de la société.

Cela signifie-t-il que les libéraux n’ont rien à dire sur la vache folle ? Sur le contenu purement technique du dossier – l’analyse des risques d’épidémie, les mesures politiques ou réglementaires à prendre pour casser la chaîne de la transmission… -, on ne voit pas ce qu’un outil d’analyse spécifiquement libéral est susceptible d’apporter en plus.

Le statut d’une agence scientifique européenne indépendante ? Ce n’est que tout à fait secondaire. C’est comme pour la monnaie. On a écrit des tonnes de littérature pour vanter les mérites d’une banque centrale européenne « indépendante » du pouvoir politique. C’est certes mieux qu’une banque centrale à la botte des politiques. Mais pour les libéraux le vrai problème est celui de l’existence même d’une banque centrale. En a-t-on réellement besoin ? Pourrait-on s’en passer ? Quel est le rôle des banques centrales dans l’existence des cycles économiques ? Et si l’on admet que l’on doive composer avec la présence de banques centrales, n’aurait-il pas mieux valu un système de monnaies européennes concurrentes que le monopole d’une monnaie unique ? Voilà le genre de questions sur lesquelles le libéral a en revanche beaucoup de choses à dire.

On peut raisonner de la même manière sur l’agence scientifique. En quoi la consolidation des différentes institutions ou projets au sein d’un organisme européen apporterait-elle réellement quelque chose de plus – si ce n’est de manière purement symbolique pour tous ceux qui pensent (à tort) que le progrès européen passe par « l’harmonisation – c’est à dire l’uniformisation – des législations.

Le libéral préfère les institutions « concurrentielles », la concurrence entre plusieurs organismes gérés indépendamment les uns des autres, susceptibles certes de coopérer et de mener des projets en commun, mais conservant leur liberté d’orientation et de décision.

Pourquoi ? Parce que c’est plus favorable à la créativité des chercheurs, laissés libres d’explorer des voies différentes sans avoir à demander la permission d’une autorité centrale. Les problèmes de découverte se posent dans le domaine de la recherche scientifique de la même manière qu’en économie. C’est d’ailleurs au paradigme de la recherche que se réfèrent les économistes autrichiens pour illustrer l’approche hayékienne des propriétés coginitives des marchés. Quant à avoir plusieurs institutions, le libéral les préfère privées, financées par des mécanismes de fondations levant leurs fonds sur un marché concurrentiel. Il ne voit pas ce que l’Europe aurait à gagner à ce que l’on renouvelle à un niveau institutionnel encore plus élevé l’expérience française du CNRS.

Si le souci est de déconnecter la recherche de la politique, et de s’assurer que l’expertise scientifique n’est pas biaisée par des interférences politiques – en fonction d’un calendrier électoral par exemple -, la meilleure (et la plus radicale) des solutions est la privatisation. Celle-ci nous ramène à la logique de fonctionnement du marché évoquée dans un texte de 1995 : l’intervention de l’argent dans les processus de décision de la recherche, loin d’être le démon que décrivent ceux qui ne comprennent rien aux mécanismes de marché, joue le même rôle en matière de progrès scientifique que le tandem avocat-procureur dans un procès. Elle réintroduit une tension entre deux contraintes : d’un côté le souci de limiter les risques humains liés à l’expérimentation de ce que l’on ne connaît pas ; de l’autre la nécessité d’innover, de mettre sur le marché des produits à valeur commerciale, d’obtenir des résultats, qui certes comporte des coûts, mais permet aussi d’amener les ressources nécessaires au financement d’autres recherches en début de cycle.

La privatisation rompt l’asymétrie évoquée plus haut. Elle évite de soumettre la recherche au seul diktat des procureurs, comme le voudrait la logique du principe de précaution. Elle réintroduit dans le circuit des décisions la prise en compte de l’avis d’un avocat dont le rôle est de défendre la nécessité d’admettre la prise de certains risques, et donc l’opportunité d’un débat raisonné sur les coûts mais aussi les avantages liés à différentes possibilités d’action. Ceux qui interviennent dans ce débat ne sont plus seulement des gens qui doivent leur carrière et leurs espoirs de promotion au zèle mis à empêcher l’arrivée sur le marché de produits comportant des risques. Ils sont contraints de discuter et d’argumenter avec d’autres dont la rémunération, la carrière, les intérêts dépendent cette fois-ci de leur efficacité à faire parvenir sur le marché des produits apportant réellement un service à des clients prêts à payer pour se les procurer.

De ce point de vue on ne voit pas du tout en quoi une association plus équilibrée des différentes parties intéressées au débat sur la science (chercheurs, experts, politiques, parlementaires, société civile…) nous apporterait quoi que ce soit. Les discours de ce type se situent plus dans une problématique de « démocratisation » des procédures d’application du principe de précaution. Parlons aussi de plus grande transparence, pour répondre à des revendications croissantes de la société civile. Mais ils n’en changent ni l’esprit, ni l’économie. On reste dans la logique fatale du système décris.

En revanche cette crise de la vache offre aux libéraux une opportunité : celle de répondre à ceux qui les accusent d’être en retard d’une guerre.

Une responsabilité sans normes morales est dépourvue de sens

Les mécanismes d’une économie de marché permettent de respecter un meilleur équilibre dans l’expression des gens qui trouvent de bonnes raisons pour s’opposer au progrès technologique, ou au contraire pour le défendre face aux menaces que le principe de précaution fait peser.

Cela dit, quelqu’un – bien ou mal intentionné, peu importe – objectera que nous avons en théorie raison, mais que nous sommes dépassés par l’émergence de nouveaux risques d’une nature différente, liés à la mondialisation (les voyages, l’intensification des relations commerciales et des déplacements…), aux progrès des méga-technologies (le nucléaire), aux conséquences de certaines activités humaines (l’effet de serre), ou encore aux effets d’une logique productiviste appliquée à de nouveaux domaines (l’agriculture, l’agro-alimentaire, les industries de « la bouffe »). A ce changement d’échelle des problèmes devrait correspondre un changement d’échelle des réponses. Sans remettre en cause l’efficacité des procédures de marché, il en résulterait que c’est d’évidence à l’État – ou aux systèmes d’États – que reviendrait la responsabilité d’y apporter la réponse appropriée. C’est ainsi que François Ewald – dans un article du Monde -, tout en se positionnant comme libéral, définit le principe de précaution comme relevant de la « responsabilité de l’État ».

De nouveau, il faut vivement s’élever contre l’utilisation d’une expression qui conduit à conférer à l’État, entité collective, les attributs d’un « être responsable ». En réalité, comme aime à le rappeler si souvent François Guillaumat, la caractéristique des États modernes est d’organiser systématiquement « l’irresponsabilité institutionnelle ». Comme nous l’avons déjà évoqué, seuls des êtres dotés d’une conscience – et donc d’un sens moral – peuvent être dits « responsables », la responsabilité consistant en ce que c’est celui qui commet la faute qui doit en supporter les conséquences. Or, avec l’État, on s’en éloigne beaucoup. La caractéristique des États est de fonctionner de telle manière qu’en réalité ce n’est jamais celui qui a pris une décision qui en subira les conséquences, bonnes ou mauvaises. Entretemps de nouvelles élections seront intervenues, les fonctionnaires auront changé de fonctions ou même de service, etc. Et si la conséquence se traduit par des sanctions financières, de toute façon, ce sera le contribuable qui paiera. On peut avoir des tribunaux dont le rôle est en principe de « juger » l’État, de mettre en jeu sa « responsabilité » lorsque de besoin. Mais cette « responsabilité » n’a rien à voir avec la « responsabilité personnelle » à laquelle se réfère la philosophie juridique traditionnelle de la responsabilité. Même s’ils peuvent être poursuivis, la responsabilité des hommes de l’État ne peut pas être placée sur le même plan que la responsabilité juridique de l’individu. Il ne peut donc être question de substituer l’une à l’autre, comme si on remplaçait un « être » par un autre. D’autant qu’il s’agit d’une responsabilité qui s’exerce par rapport à des règles que l’État définit lui-même, et qu’il ne se fait pas faute de changer.

Dans ce contexte, la notion de responsabilité perd tout sens moral. Il s’agit d’un artifice sémantique qui revient simplement à placer d’emblée hors du droit normal de la responsabilité des pans entiers d’activités et de décisions humaines. Telle est la signification d’une pseudo « responsabilité de l’État ». Ce transfert hors des normes du droit classique – donc des normes de la morale – serait justifié par la nature de l’évolution technologique qui nous contraindrait à remplacer la régulation traditionnelle via le jeu des responsabilités individuelles par une nouvelle régulation étatique dont le principe de précaution s’imposerait aux pouvoirs publics comme élément de référence et donc de choix.

Il convient de s’interroger sur la nature et l’origine de ces évolutions. Est-ce que l’État lui-même, en raison de la manière dont il a jugé bon dans le passé de tripatouiller le concept de responsabilité, n’en serait pas responsable ?

Prenons par exemple le problème du risque nucléaire. Il s’agit typiquement du genre de décision qui nous ramène à une vision Saint-simonnienne du rôle économique de l’État. Une vision où une élite éclairée impose à la société – même si c’est par des procédures dites « démocratiques » – des choix technologiques qu’elle considère comme allant dans le sens des intérêts de la collectivité. Il est clair en effet que si les pouvoirs publics n’avaient pas plafonné la « responsabilité » effective des organismes industriels spécialisés dans l’activité nucléaire – en France par la nationalisation, aux États-Unis par l’instauration d’un plafond à la responsabilité financière des entreprises -, le nucléaire n’aurait jamais décollé. Le marché libre n’aurait jamais accouché d’un réseau de centrales électriques à énergie nucléaire comme nous en avons en France. On peut justifier ce choix par des impératifs politiques ou économiques (le choix de l’indépendance énergétique). Il n’en reste pas moins qu’on ne peut logiquement défendre l’idée que c’est l’évolution technologique (sous entendu : qui s’impose à nous ; que nous ne contrôlons pas…) qui rend caduque la régulation par la conception juridique classique de la responsabilité, et en même temps justifier la prise en main de cette responsabilité par les États (indépendamment des problèmes conceptuels que cela pose), alors même que c’est l’État qui, de manière consciente, a délibérément œuvré pour l’instauration de cet état de choses.

Autrement dit, la thèse selon laquelle la socialisation des grands risques – et donc l’élimination dans ces domaines de toute conception individualiste de la responsabilité – nous serait imposée par une évolution que nous ne contrôlons pas et à laquelle il s’agirait seulement de s’adapter, ne tient pas. On est bien dans une logique où, comme dirait Guillaumat, c’est au voleur qu’il appartient de fixer les règles du jeu : il les utilise pour créer les conditions justifiant l’institutionnalisation de son vol. Parce que l’idéologie dominante nous a habitué à prêter à l’État des vertus « surhumaines » (au sens strict), les hommes de l’État en ont profité pour créer les conditions qui justifiaient qu’il se place lui-même hors du droit et de la morale.

Du nucléaire, revenons donc à la vache folle. Ce n’est pas encore le cas, mais cela va venir peu à peu. Comme pour le triste épisode du sang contaminé, les gens vont chercher « des responsables ».

Paradoxalement, le mouvement de plus en plus accentué vers la responsabilité sans faute s’accompagne d’une exigence croissante de transparence, et donc de responsabilité – au sens classique du terme : des responsabilités individuelles (À qui est-ce la faute ? À qui – et non à quoi – doit-on notre malheur ? Qui rendre responsable ?) – de la part de l’opinion publique. Ce mouvement est en soi une saine réaction, une preuve a contrario de l’inanité de l’évolution juridique enclanchée depuis déjà de nombreuses années. Il crée une demande du public qui contraint à rechercher – ou tout au moins à désigner – les responsables. La médiatisation (et la politisation) de ces problèmes de risque nous ramène donc au problème de la fameuse chaîne : où faut-il s’arrêter ? Qui sera le coupable ?

Le coupable tout désigné, on le connaît : ce sont les fabricants de farines, c’est-à-dire les industriels et grandes firmes de l’alimentation animale et des engrais. Ce sont eux – plus exactement, une firme britannique – qui, pour des raisons d’économies pécuniaires, sont à l’origine de l’incident – le passage à un moindre chauffage – qui a donné naissance à l’agent porteur de l’épidémie (notre fameux prion mutant). Et puis il y a les complices : tous ceux qui, par leur indécision, leur lenteur, ou leur incompétence ont contribué à la dissémination du vecteur d’un élevage à l’autre, puis d’un pays à l’autre. Il convient qu’ils soient sanctionnés à la hauteur de leur « crime » et des souffrances ainsi imposées aux victimes de l’épidémie et à leurs familles.

Mais pourquoi s’arrêter à eux ? Sans doute peut-on incriminer la logique du profit, et donc la logique du système de marché (et donc son remplacement par une logique de « sécurité d’État »). Mais pourquoi ne pas aller au-delà… Si l’usage des farines animales s’est tant développé en Europe n’est-ce pas parce qu’à la fin des années soixante un choix politique a été fait où l’Europe (en premier la France) a en quelque sorte troqué l’accord américain pour son régime de prix céréaliers élevés en contrepartie de l’entrée libre sur le marché européen des sojas d’outre atlantique, et qu’en suite la même Europe (principalement la France, à nouveau) a voulu a tout prix trouvé un substitut national à ces sojas qui commençaient à peser trop lourd sur l’équilibre des comptes extérieurs ? Quant à cette logique productiviste qui est souvent présentée comme le grand coupable de la chaîne d’événements qui a conduit à la situation actuelle, est-ce que l’État n’en est pas un peu, voire beaucoup responsable ?

Il est un principe économique que les hommes politiques ne comprennent pas. C’est celui de la capitalisation des avantages acquis. Le meilleur exemple est celui de l’attribution des licences de taxis. Dès lors que le marché de la profession est fermé à l’entrée de nouveaux conducteurs, la possession d’une licence vaut cher. Les nouveaux entrants sont prêts à payer pour acquérir ces chers médaillons. Un marché s’instaure. Le résultat est que l’avantage qu’ils sont censés apporter – moins de concurrence, donc des revenus mieux assurés – se trouve vite capitalisé dans le prix auquel ils vont être vendus. Les revenus de la profession vont revenir à leur niveau ancien, mais les attributaires initiaux des droits auront fait au passage une belle affaire.

C’est exactement la même chose en agriculture. Du fait qu’il y aura toujours de jeunes agriculteurs à la recherche de terres pour s’installer ou s’agrandir, tant que l’administration n’aura pas totalement réussi à contrôler les entrées dans la profession – ce qu’elle s’efforce d’atteindre, et qu’elle a pratiquement réussi depuis les lois sur les structures des années 80 – , et donc tant que subsiste un brin de concurrence pour l’acquisition du foncier, l’État ne peut empêcher que la rente qu’il distribue par le biais de ses différentes subventions ne remonte vers les détenteurs du bien le plus rare (la terre) et se trouve finalement capitalisée par avance dans les prix du foncier agricole.

C’est ce qui s’est produit durant les années soixante, soixante-dix, et jusqu’aux environs de 1986. Coincés entre des prix garantis élevés et une hausse continue du prix de leur principal facteur de production (le foncier), les agriculteurs ne pouvaient maintenir le revenu qu’on leur promettait qu’en accentuant leurs efforts de mécanisation et de productivité. Le prix de la terre intégrant par avance toute la rente, ils ne pouvaient maintenir leur niveau de vie qu’en faisant appel aux technologies productives les plus économes de ce facteur le plus cher. Si l’État n’avait pas suivi cette politique, s’il avait laissé les prix au marché, on aurait eu une évolution toute différente. La terre n’aurait pas connu de hausse vertigineuse des prix. Les agriculteurs auraient cherché à contrôler leurs coûts d’une autre manière, en s’orientant vers des technologies de production plus extensives. La course à la productivité n’aurait pas été celle que l’on a connu.

Le retour à la civilisation du bouc émissaire

Dès lors, s’il est vrai que c’est la politique des pouvoirs publics des décennies précédentes qui, à deux titres – le choix d’une politique de soutien par les prix, l’affaire des oléagineux – , a créé les conditions qui sont à l’origine de la naissance du prion ainsi que du contexte productif favorable à la dissémination de l’épidémie, pourquoi ne pas remonter jusqu’à eux ? Ne serait-ce pas plutôt eux qui seraient les vrais coupables ? Pourquoi en venir un jour à incriminer Philippe Vasseur, et non pas Michel Debré (pour sa loi agricole de 1961), ou Edgar Pisani ? Parce qu’ils sont morts, dira-t-on. Mais cela ne dit pas pourquoi Vasseur serait coupable, si ce n’est pour de simples raisons de facilité – parce que lui est vivant et qu’il ferait un beau coupable ! Quant aux aux agriculteurs ou aux industriels, pourquoi ne répondraient-ils pas que, compte tenu du contexte législatif et réglementaire pour lequel ils n’encourent aucune responsabilité, ils n’avaient pas d’autre choix économique possible. Reste évidemment celui de la « faute » initiale : l’erreur de chauffage ; l’absence de précautions suffisantes dans la manipulation des viandes. Mais il s’agit d’éléments dont nous n’avons découvert le rôle dans la diffusion de la maladie qu’a posteriori, longtemps après, alors même que ceux qu’on accuse aujourd’hui d’en être les auteurs n’avaient aucun moyen de savoir quelles allaient être les conséquences futures de leurs choix et de leurs décisions. Il ne peut y avoir de « faute » que pour des règles ou des circonstances connues. On ne peut même pas les accuser d’ « imprudence » par rapport à des comportements dont les risques ne sont apparus que beaucoup plus tard.

Nous retrouvons là toute la difficulté à identifier un coupable dès lors qu’on a sorti la morale universelle du droit. L’attribution d’une culpabilité devient un artifice, un simulacre de justice qui consiste à désigner en définitive quel est le morceau de la chaîne qui fera le meilleur coupable, selon les objectifs économiques ou politiques poursuivis. Suivant les circonstances, on cherchera en priorité quel est celui qui est le mieux à même de payer (la politique de « deep pocket » des tribunaux américains), ou tout simplement la tête à couper la plus médiatique, celle qui fera le plus d’effet, et permettra d’orienter l’opinion publique « dans la bonne direction ». Et autant que possible chacun cherchera à faire en sorte que la victime désignée – le bouc émissaire de René Girard ? – appartienne à l’autre camp.

On retrouve l’état d’esprit des chasses aux sorcières d’autrefois. Ce n’est pas une simple métaphore. On sort clairement du Droit, tel qu’il a été conçu et développé par nos ancêtres comme instrument de civilisation et de civilité. On rentre dans ce qu’il faut bien qualifier de « non Droit ».

À partir de là, on comprend mieux la réaction des ministres qui ont été accusés, jugés et condamnés dans le cadre de l’affaire du sang contaminé. Dans la recherche arbitraire des coupables, on s’est arrêté dès lors qu’on était remonté au plus haut degré de la hiérarchie politique et administrative. Comment aurait-on pu remonter encore plus loin ? La chaîne semblait s’arrêter naturellement faute d’autres incriminations possibles. Mais étaient-ils réellement « coupables » ? J’ai tendance à penser que s’ils étaient coupables, c’était moins des actes, jugements et décisions qui leur ont été reprochés durant cette période, que du fait qu’ils ont consacré leur vie à la promotion d’un système d’organisation juridique et politique destructeur du principe même de responsabilité individuelle et de l’ordre de Droit qui le porte (n’oublions que c’est la France qui a été la plus touchée par ces problèmes de sang contaminé ; ce n’est sans doute pas sans raison !). Mais, là, ils étaient loins d’être les seuls. Alors, encore une fois, pourquoi eux ?

L’enjeu posé par le principe de précaution est réellement un enjeu de société, un enjeu de civilisation. Quant à la maladie de la vache folle, elle n’est rien moins qu’une authentique « maladie socialiste », une pathologie qui est certes due à un accident humain (la manipulation qui a produit la mutation du prion), mais qui n’aurait sans doute pas pris l’ampleur qu’on lui connait si cela ne s’était pas produit dans un milieu économique (le milieu agricole de la PAC) déjà profondément socialisé. Il est bien connu que le problème d’une maladie, ce n’est pas seulement le germe qui lui sert de vecteur, mais bien souvent davantage encore le milieu, l’environnement qui en favorise ou non la transmission (rappelons-nous tout ce qu’on écrivait à une certaine époque sur la tuberculose). À ce titre, la vache folle est bien une maladie du socialisme.

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(*) Henri Lepage est un économiste français. De tendance minarchiste, il est connu pour ses ouvrages Demain le capitalisme et Demain la propriété. Il est l’actuel président de l’Institut Turgot.