Ces affaires de la Cour Suprême pourraient détruire internet

Par Nicole Saad Bembridge.

La Cour suprême vient d’entendre les arguments dans l’affaire Gonzalez contre Google. Selon les médias de tous les horizons idéologiques, elle déterminera l’avenir de la liberté d’expression sur Internet.

Les gros titres n’ont pas tort : une décision contre Google pourrait anéantir la loi essentielle à la liberté d’expression qui offre aux sites web la protection dont ils ont besoin pour accueillir les propos des utilisateurs. Mais l’affaire Gonzalez n’est que l’une des quelques affaires de liberté d’expression en ligne auxquelles la Cour devra faire face cette année. La Cour pourrait bientôt accorder l’examen de deux procès intentés par mon employeur, NetChoice-NetChoice & CCIA v. Moody et NetChoice & CCIA v. Paxton– qui concernent les efforts déployés au niveau des États pour contrôler la parole en ligne. Ces affaires détermineront si 50 gouvernements d’États distincts peuvent chacun décider du contenu accessible en ligne à leurs résidents. Si un jugement anti-liberté d’expression dans l’une de ces trois affaires aura des conséquences destructrices, la somme de ces jugements pourrait être catastrophique pour la liberté d’expression en ligne.

Un peu d’histoire

Pour comprendre pourquoi, nous devons commencer par un peu d’histoire.

De Ravelry et Roblox à Twitter et Truth Social, les divers forums d’expression et de commerce sur Internet aujourd’hui sont le résultat de deux mesures prises par l’État fédéral pour protéger la parole au milieu des années 1990.

Premièrement, en 1996, le Congrès a adopté la loi sur la décence des communications, qui comprenait la section 230. Celle-ci garantit que seuls les utilisateurs, et non les services en ligne qui les hébergent ou les autres utilisateurs, peuvent être tenus responsables du contenu qu’ils hébergent en ligne. Sans cette protection, les sites web, grands et petits, supprimeraient probablement les discours des utilisateurs protégés par la Constitution pour éviter d’éventuelles poursuites.

Deuxièmement, en 1997, la Cour suprême a statué dans l’affaire Reno v. ACLU que le Premier amendement s’applique pleinement aux discours et aux médias en ligne. Reno a établi que l’État ne peut pas contraindre, censurer ou porter atteinte de quelque manière que ce soit au discours que le premier amendement protège, simplement parce que ce discours est prononcé sur l’internet. Cela inclut la discrétion éditoriale des services quant au contenu des utilisateurs à héberger et à la manière de le présenter. Jusqu’à récemment, les tribunaux et les législateurs respectaient le principe de Reno selon lequel il n’est pas logique de traiter le discours hors ligne différemment du discours en ligne.

Aujourd’hui, le Premier amendement en question

Aujourd’hui, Gonzalez demande si l’immunité de la section 230 contre les poursuites judiciaires concernant le discours d’autres utilisateurs s’applique lorsque les services en ligne personnalisent la présentation de ce discours aux autres utilisateurs.

Les plaignants soutiennent que lorsque les plateformes suggèrent du contenu aux utilisateurs, comme dans la section « Up Next » de YouTube, ces suggestions vont au-delà de l’acte d’hébergement et échappent à la protection de la loi. Ainsi, alors qu’un service resterait immunisé pour le simple fait d’héberger du contenu selon la théorie des plaignants, il pourrait être responsable de la mise en avant de ce contenu.

Or, la mise en évidence de certains contenus (et pas d’autres) est nécessaire pour tout service en raison de l’énorme quantité de contenus générés par les utilisateurs aujourd’hui. Si les futurs plaignants pouvaient échapper à la section 230 en ciblant la façon dont les sites Web trient le contenu ou en essayant de tenir les utilisateurs responsables d’avoir aimé ou partagé des articles, l’Internet deviendrait un fouillis incompréhensible et un champ de mines pour les litiges. La plupart des juges ont semblé effrayés par une telle possibilité lors des plaidoiries de mardi. Leurs réactions sont prometteuses mais ne doivent pas inspirer une confiance totale.

Les affaires NetChoice & CCIA contre Paxton et NetChoice & CCIA contre Moody détermineront si le Premier amendement continuera à s’appliquer à l’Internet. Les lois en cause dans ces affaires sont les efforts de deux États, le Texas et la Floride, pour contrôler le pouvoir discrétionnaire des services privés sur le contenu qu’ils hébergent, pouvoir discrétionnaire que la Cour suprême a considéré protégé par le Premier amendement il y a près de 50 ans. Bien que les lois en cause dans ces affaires diffèrent sur des points importants, elles posent toutes deux la question de savoir si l’État a le pouvoir de décider quel discours apparaît sur des services de médias sociaux populaires. (Comme je l’ai écrit précédemment, la réponse est non).

Le Premier amendement et la section 230 sont des textes de loi distincts mais ils fonctionnent en tandem pour promouvoir d’importants objectifs politiques liés à la liberté d’expression. Les décisions de la Cour dans l’affaire Gonzalez et les affaires suivantes pourraient entraîner des conséquences impossibles et incompatibles. La liberté d’expression en ligne en sera le dommage collatéral. Il y a trois résultats à envisager.

Premièrement, si la Cour se prononce contre Google dans l’affaire Gonzalez, les services pourraient être poursuivis pour avoir conservé tout contenu susceptible de choquer quelqu’un. Comme l’a expliqué la juge Elena Kagan lors des plaidoiries mardi, « chaque fois que vous avez du contenu, vous avez aussi ces choix de présentation et de hiérarchisation qui peuvent faire l’objet de poursuites. »

Les services en ligne, petits et grands – mais surtout les petits – réagiront en supprimant les vues susceptibles d’offenser pour éviter la faillite induite par les litiges. Comme l’a mentionné la juge Amy Coney Barrett pendant les plaidoiries, une décision en faveur de Gonzalez signifierait également que les utilisateurs eux-mêmes pourraient être poursuivis pour avoir retweeté ou aimé les tweets d’autres utilisateurs. En bref, une décision en faveur de Gonzalez est une mauvaise nouvelle pour le libre discours en ligne.

Deuxièmement, si la Cour décide contre Google et maintient les lois en cause dans les affaires NetChoice, les choses deviennent étranges. Les deux lois en question interdisent aux services en ligne de s’engager dans le type de suppression proactive du contenu que Gonzalez exigerait d’eux pour rester à flot. La loi du Texas interdit explicitement aux services en ligne de supprimer un contenu en fonction du « point de vue » qu’il exprime.

Cela signifie que le matériel de cyberintimidation ou de recrutement de terroristes, qui est offensant en raison du point de vue qu’il exprime, est illégal à retirer. En effet, le Texas a spécifiquement rejeté un amendement à sa loi qui aurait permis aux plateformes de retirer légalement des contenus terroristes. De même, la loi de Floride oblige les services à héberger tout contenu posté par un « candidat politique enregistré », quel que soit son caractère délictueux. Si la Cour se prononce en faveur de Gonzalez et contre NetChoice, les services en ligne les plus populaires deviendront des cibles faciles pour des litiges coûteux concernant le contenu que l’État les oblige à héberger.

La seule façon pour les services d’éviter ce sort en cas de décision défavorable à Google et à NetChoice serait d’interdire tout contenu sur des sujets susceptibles de susciter des points de vue controversés. Cela signifie pas de contenu sur les mouvements sociaux, la religion, les armes à feu, le covid, ou les conseils de beauté pour éviter les poursuites pour négligence ou responsabilité du fait des produits.

Troisièmement, si la Cour se range du côté de Google dans l’affaire Gonzalez mais du côté de NetChoice dans les affaires NetChoice, la victoire du Premier amendement sonnera creux. En effet, l’Internet moderne est un réseau d’intermédiaires ; peu d’utilisateurs exploitent leurs propres serveurs ou sites web. Au lieu de cela, ils comptent sur les plateformes de médias sociaux pour héberger leur discours.

Si l’article 230 ne garantit plus un rejet précoce et rapide par les tribunaux après l’arrêt Gonzalez, les services en ligne réagiront en supprimant le contenu qui pourrait vraisemblablement donner lieu à une action en responsabilité civile, limitant ainsi l’accès à la publication exclusivement aux auteurs non controversés et à faible risque. Moins de voix seront entendues en ligne – et ces voix refléteront et renforceront les privilèges majoritaires.

À l’inverse, si la Cour publie un avis favorable à Google cet été, il sera tentant de crier victoire. Pourtant, des centaines de projets de loi fédéraux et étatiques continuent d’essayer de réduire les protections du Premier amendement sur Internet.

La Cour suprême n’en a pas fini avec la liberté d’expression en ligne après l’affaire Gonzalez. Si elle ne confirme pas le Premier amendement dans les affaires NetChoice, les États se précipiteront pour contrôler les discours qui peuvent ou ne peuvent pas apparaître en ligne. Cela créera un « splinternet » national, où l’information disponible pour les utilisateurs – des services de toutes tailles et de toutes tendances idéologiques – sera divisée régionalement en fonction du contenu que les politiciens locaux préfèrent.

Les enjeux pour l’avenir de la liberté d’expression ne pourraient être plus importants.

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