Australie : « vous violez un enfant, vous perdez vos droits civiques »

Existe-t-il un risque d’ordre social si les peines sont trop conciliantes ? Qui dispose du droit de punir et qui a la légitimité de l’exercer ?

Par Alexandre Marraud des Grottes.

Le 30 mai dernier, le Gouvernement australien a annoncé une mesure qui sera présentée prochainement au Parlement. Celle-ci consiste en l’annulation des passeports de ses ressortissants condamnés pour pédophilie afin de les empêcher de quitter le pays et de récidiver dans d’autres.

La ministre australienne des Affaires étrangères a précisé que l’an passé, ce sont quelques 800 pédophiles (dont la moitié présentant des risques de récidive) qui ont voyagé hors du continent, sans prévenir les services de police de leurs déplacements, malgré l’obligation les incombant.

Cette mesure fait écho à plusieurs affaires sordides ayant vu des pédophiles australiens, condamnés dans leur pays, récidiver à l’étranger, à l’instar de Robert Andrew Fiddes Ellis, septuagénaire condamné en octobre 2016 à Bali à 15 ans de prison pour des agressions sexuelles contre 11 filles âgées de 8 à 17 ans.

Première mondiale en Australie

Cette mesure, une première mondiale selon Michael Keenan ministre australien de la Justice, pourrait entraîner la saisie de 20.000 passeports d’individus ayant purgé leur peine mais demeurant sous surveillance judiciaire. Cette saisie serait définitive dans les cas les plus graves, temporaire pour les autres, après plusieurs années de mise à l’épreuve.

Le sénateur Derryn Hinch déclarait dernièrement sur la BBC à propos de cette affaire : « Certains soulèvent la question des droits civiques. Hé bien de mon point de vue, si vous violez un enfant, vous perdez certains de vos droits civiques. »

Cette mesure peut paraître choquante, dans une France où la tendance semble être à la tentative d’instauration d’alternatives aux peines coercitives ou à la diminution de la prise en considération du passif judiciaire (suppression des peines planchers, etc.). Mais, choquant, l’est-ce vraiment ?

Une mesure qui soulève des questions

La peine venant couronner la commission d’un crime (en l’occurrence en Australie) quel qu’il soit – il ne convient pas d’opérer de gradation dans l’horreur – n’est-elle pas censée être proportionnelle à l’infraction ; suffisamment coercitive pour que le coupable prenne la mesure de ses actes et décourage d’autres candidats potentiels à la réalisation du même crime ; de nature à protéger la société d’un individu a priori dangereux ?

Cette mesure, examinée au travers du prisme de ce qui semble être notre tendance actuelle en matière pénale soulève au moins trois questions intéressantes : existe-t-il un risque d’ordre social si les peines sont trop conciliantes ? Qui dispose du droit de punir et qui a la légitimité de l’exercer ?

Le dessaisissement contractuel des citoyens de leur droit de punir

Si les sociétés nous ayant précédés, à l’instar de la civilisation mésopotamienne, ont légiféré en matière pénale, c’est pour éviter la multiplication des vendettas sans fin – dont les exemples sont nombreux et édifiants – ayant pour seule finalité la décimation de familles entières ayant pour seule cause le meurtre d’un individu.

Qu’il soit présent dans le code d’Hammourabi ou dans le Code pénal, qu’il envisage la loi du Talion ou un juste équilibre entre le délit et la peine, le postulat philosophico-juridico-religieux à l’aune duquel ces législations ont été créées est le même : pour la préservation de l’ordre public, l’homme ne peut se faire justice seul.

Des siècles avant Rousseau, les Mésopotamiens avaient déjà saisi l’enjeu du contrat social. Pour la préservation de l’ordre public, les citoyens d’un État donné doivent se dessaisir de certains de leurs droits au profit de leur gouvernement qui, en en étant le dépositaire, les exercera à leur place, de manière désincarnée et juste. Il en fut ainsi tôt dans notre Histoire du droit de punir. Que la peine soit capitale ou non.

Proportionnalité entre délits et peines

La philosophie juridique évoluant au cours des siècles, certains auteurs réfléchirent plus en avant le concept de proportionnalité nécessaire entre les délits et les peines, illustré par la phrase de Montesquieu : « Tout châtiment qui ne découle pas d’une nécessité est tyrannique ». Autrement dit, et pour reprendre Cesare Beccaria (XVIIIe) « tout acte d’autorité d’homme à homme qui ne dérive pas d’une nécessité absolue est tyrannique » (cette phrase, au demeurant édifiante en théorie juridique, l’est tout autant et au travers du prisme de la théorie politique).

Ainsi donc, le droit qu’a l’État de punir les délits et les crimes est fondé sur la nécessité de défendre contre un accaparement particulier le dépôt de potentialité fait par les citoyens au profit de l’État, pour la préservation de l’ordre public.

En effet, le maintien de ce contrat là, comme n’importe quel contrat d’ailleurs, ne peut se faire qu’à la condition que chaque co-contractant respecte les obligations lui incombant. Personne, en effet, ne ferait don, spontanément, d’une partie de sa potentialité. Il faut s’attendre en retour, à l’exercice inexpugnable de ce droit de punir par son dépositaire.

La triple fonction du droit de punir

Comme l’explique Michel van de Kerchove, le droit de punir et la punition en elle-même doivent revêtir, pour être exercés conformément au contrat, une triple fonction de prévention, de réparation et de rétribution.

De prévention tout d’abord, c’est-à-dire que les peines doivent arborer un caractère dissuasif afin de freiner, voire d’empêcher l’accomplissement de comportements jugés indésirables.

De réparation ensuite, incarnant l’idée selon laquelle le délinquant, le criminel doit payer pour sa faute. Pour van de Kerchove, cette forme de réparation ne se situe pas à un niveau concret, mais seulement à un niveau symbolique, et, à la limite, religieux ou magique. C’est ce qui était entendu lorsqu’il était fait référence plus haut à l’exercice juste et désincarné du pouvoir par son dépositaire. La Justice n’est plus exercée par la main vengeresse d’un homme lavant son honneur, mais par une entité désincarnée rendant la sentence au nom du bien commun et de l’ordre public.

La fonction de rétribution enfin, correspond à une certaine conception de la justice qui veut que l’on prenne en considération le mal inhérent à l’infraction commise et qu’on lui fasse correspondre un mal équivalent (la peine), de la même façon que le bien inhérent à une action appelle un bien correspondant (la récompense). C’est le lien de proportionnalité entre le délit et la peine susmentionné.

Ainsi, si la prévention se tourne essentiellement vers l’avenir (considération d’un mal futur) et la réparation vers le présent (considération d’un mal actuel), la rétribution se tourne essentiellement vers le passé, comme le suggère la signification littérale du terme : attribuer en retour.

Les effets du contrat social

L’assimilation intellectuelle de ces principes emporte ainsi plusieurs conséquences.

La première est que, du fait de ce dessaisissement de potentialité, seule l’émanation de la volonté populaire – en l’occurrence, la Loi – peut déterminer l’attribution des peines aux délits et crimes.

Par conséquent – et découlant directement de la première conséquence -, puisqu’ils ne sont issus d’aucun suffrage populaire, les magistrats ne peuvent ni interpréter, ni aménager la loi pénale. Seul le dépositaire le peut. Car, comme l’exprime Beccaria, consulter l’esprit de la loi, c’est dresser une digue bientôt rompue par le torrent des opinions. La Loi se doit donc d’être claire.

Par ailleurs, si la loi discrimine, elle perd sa vocation de service de l’intérêt général et se met à servir un intérêt particulier, et le contrat est rompu. En effet, et c’est la troisième conséquence, chaque citoyen se dessaisissant de sa potentialité de punir, tous sont liés les uns aux autres en tant que co-contractants d’un contrat les liant à l’État, et liant l’État à tous les citoyens, sans distinction.

Enfin, bien que la cruauté des peines ne soit pas, en soi, le but poursuivi – bien qu’elle ne soit pas directement opposée à l’ordre public -, un laxisme ou relativisme trop prégnant dans l’application des peines ou leur mesure court-circuitera l’efficience de la triple fonction de l’exercice du droit de punir par l’État.

La caducité du contrat ?

Or, le constat en France est édifiant. Une étude de 2011 entreprise par Annie Kensey, chercheuse et démographe de l’Administration pénitentiaire démontre que le violeur – pour reprendre le thème de la mesure australienne – récidive deux fois moins (19 % sur mineur, 39 % sur adulte) que le petit délinquant (74 % pour un vol simple, 76 % pour violences), mais les chiffres restent pour le moins éloquents.

D’autant que si l’on compte le nombre de viols signalés à la police en 2016, soit 15.848 (source : Le Figaro repris dans L’Express), sachant qu’une seule victime sur dix porterait plainte, le chiffre en lui-même, et donc le taux de récidive sont complètement sous-évalués.

Le Haut Conseil à l’égalité entre les femmes et les hommes (HCE) estime que chaque année, en moyenne 84.000 femmes âgées de 18 à 75 ans et 14.000 hommes sont victimes de viols ou de tentatives, précisant qu’il s’agit d’une estimation minimale. Les mineurs ne sont par ailleurs pas comptabilisés dans ces chiffres, et le nombre de plaintes déposées pour le compte de mineurs pour viol a été de 8.184 en 2016.

Réhabilitation ou peine ?

Par ailleurs, l’article du Progrès du 6 août 2016 faisant mention de cette étude, conclut, expliquant que, sans suivi, 63 % des sortants de détention (i.e. peine supérieure à 10 ans) y retournent dans les cinq ans. Avec un taux de récidive global à 59 %, en hausse de sept points depuis la fin des années 90, la France est loin de ses voisins nordiques : 20 % environ pour la Finlande et la Norvège, qui ont préféré la réhabilitation à la prison. Serait-ce le but à poursuivre ?

À titre de précision, la réhabilitation correspond à l’effacement de la peine prononcée et consiste en l’effacement la condamnation et la cessation pour l’avenir les incapacités et les déchéances qui en résultent. Nul ne peut plus faire état de ces condamnations, qui sont supprimées du casier judiciaire et du sommier de police technique.

En France, son usage est restreint. Elle est réglementée par les articles 133-12 et suivants du Code pénal et les articles 782 et suivants du Code de procédure pénale. La réhabilitation n’est ouverte que si la condamnation a été exécutée ou est réputée avoir été exécutée en cas de prescription ou de grâce.

Néo-classicisme humain

En Finlande, notamment, un vif débat se tint dans les années 60-70 qui concernait un Code pénal jugé trop sévère et un recours abusif aux peines de détention. L’idéologie politique et pénale qui en a résulté fut appelée « néo-classicisme humain ». Elle mit l’accent à la fois sur les garde-fous légaux contre les soins coercitifs et l’utilité de mesures moins répressives en général.

Les principes de proportionnalité et de prévisibilité devinrent les deux valeurs centrales en termes de condamnation. Les condamnations pour des raisons de prévention ou de dangerosité potentielle furent, quant à elles, reléguées à l’arrière-plan.

Ceci dit, et sans tirer de tous ces chiffres concernant la récidive d’autres conclusions – tenant sans doute plus à la sociologie, la démographie, la psychiatrie peut-être – que leur valeur intrinsèque, comment expliquer une telle différence entre les taux de récidives entre la France et la Scandinavie ; le pourcentage malgré tout trop important de récidive des violeurs ?

Qu’appliquer en France ?

Par ailleurs, une importation et application en France de l’idéologie dite « néo-classicisme humain» développée en Finlande et en Norvège fonctionnerait-elle ? Autre lieu, autres mœurs ? Certainement, si l’on prend en compte la mesure australienne.

L’on ne peut, en attendant, que constater la différence. Est-ce le système pénal français qui n’est plus en adéquation avec le contrat ? Quoi qu’il en soit, et vu le taux de récidive des violeurs et le taux de récidive général en France, se pourrait-il que l’État ne respecte plus son obligation de mise à l’écart des individus dangereux pour la protection des citoyens et de l’ordre public ?

Ceci posé, à qui appartient le rôle de proposer de mettre en place des peines non-coercitives et consistant en un accompagnement du coupable ? À des commissions d’études non élues ? À un Garde des Sceaux ou un Gouvernement nommés et non-élus ? Ou bien aux citoyens, dessaisis de leur droit de punir au profit de l’État, de décider directement, par référendum, ou indirectement, par une proposition de loi (i.e. à l’initiative d’un parlementaire), pour un sujet les concernant au plus haut lieu ?

Une question qui mérite d’être posée

En Australie, en tout cas, c’est le Gouvernement qui propose cette mesure et qui, par là-même, prend sur lui de conserver sur son territoire des individus potentiellement dangereux et dont les crimes semblent justifier une privation de liberté au-delà de la peine d’incarcération.

La question mérite en tout cas d’être posée, ne serait-ce que devant le sombre constat naissant à la lumière de ces chiffres : la triple fonction de l’exercice par l’État du droit de punir, en tout cas dans ses fonctions de prévention et de réparation ne marche, semble-t-il, pas ou plus, si bien que le contrat pourrait bientôt devenir caduc.

Le problème est que la violation de la Loi, même par un seul, étant le début de l’anarchie, la rupture du contrat social – incarnée par l’incapacité de l’État à exercer le droit de punir dont il est le dépositaire – pourrait entraîner de grandes violences nuisant férocement à l’ordre public.

Obtenir le respect par chaque partie de ses obligations

Cette mesure australienne abordée en introduction peut donc paraître choquante dans notre France relativiste où la tendance semble être au relâchement ; où des ministres de la Justice entament l’allègement du régime des peines (cf. suppression des peines planchers, volonté d’instauration de mesures non-coercitives, peines alternatives) ; où des experts tentent de minimiser l’élément intentionnel (i.e. la volonté délictuelle ou criminelle) du prévenu sous couvert de tolérance, de dignité humaine, de droits de l’Homme…

Seulement le fait est que, comme dans n’importe quelle relation contractuelle, la violation de ses obligations par une partie entraîne une sanction au profit du co-contractant lésé.

Par conséquent, la violation du contrat social dont nous sommes tous, citoyens, les co-contractants, doit être aussi inévitable que froide ; sanctionnée conformément aux principes selon lesquels nous avons cédé notre droit de punir à une entité souveraine en étant le dépositaire et censée nous défendre.

Souhaitons que cette mesure australienne rappelle à notre co-contractant étatique de l’impérieuse nécessité de tout faire pour respecter son engagement.