Mariage : technologie et marché politique condamnent le droit civil à évoluer

Publié Par Bertrand Lemennicier, le dans Famille, Sujets de société

L’auteur répond un par un aux arguments développés par Jennifer Roback Morse pour s’opposer à ceux qui proposent de « privatiser le mariage ».

Par Bertrand Lemennicier.
Publié en collaboration avec l’Institut Turgot.

Article en contrepoint des billets de Jennifer Roback Morse sur la privatisation du mariage.

Henri Lepage a eu une excellente idée de traduire et publier, en langue française, les articles de Jennifer Roback Morse à propos du « mariage gay » (« Pourquoi on ne peut pas « privatiser le mariage » » et « Privatiser le mariage, c’est renforcer le rôle de l’État »). Celle-ci stigmatise la position des libertariens américains en critiquant leur idée de « sortir l’État des affaires de mariage » avec un « slogan » simple : privatisons le mariage et le problème disparaîtra. Elle trouve cette attitude contestable voire irresponsable. En effet, pour elle, cette position esquive le débat le plus fondamental ; celui du concept de parentalité et des relations parents-enfants.

Ces articles ont au moins deux mérites : le premier de démontrer une fois de plus qu’il existe des oppositions très tranchées entre penseurs libéraux et même entre libertariens dès que l’on aborde la question des enfants. Le second mérite est de souligner une vérité : dans le débat, les libertariens ne se prononcent pas ouvertement sur la question de la « parentalité » en tant que tel pour les couples homosexuels.

S’ils ne le font pas, c’est qu’il y a une raison. Il faut rappeler aux lecteurs que l’analyse libertarienne est ancrée avant tout dans la propriété absolue de chaque être humain sur sa propre personne, et que l’enfant est un adulte potentiel et donc propriétaire de son corps, et non la propriété des parents ou de l’État.

La parentalité est un droit de garde ou une relation de protection de l’enfant jusqu’à ce qu’il pétitionne pour sa liberté (voir Murray Rothbard 1982, The Ethics of Liberty) et détienne la pleine propriété de lui-même. La famille et le contrat de mariage ont justement pour fonction d’assurer la protection et les intérêts de l’enfant. Jennifer écrit :

The child is entitled to a relationship with and care from both of the people who brought him into being. Therefore, the child has a legitimate interest in the stability of his parents’ union. No child, however, can defend these entitlements himself. Nor is it adequate to make restitution after these rights have been violated. The child’s rights to care and relationship must be supported pro-actively, before harm Is done, if those rights are to be protected at all.

La parentalité est-elle une question fondamentalement liée au lien génétique entre parents et enfants, quelles qu’en soient les conséquences sur les enfants ? Ou bien est-ce une question de savoir dans quelles mains le droit de garde de l’enfant doit être placé pour qu’il puisse se réaliser dans sa vie d’homme ou de femme, pleinement propriétaire de sa propre personne ?

La réponse est simple : ce droit de garde émerge naturellement de l’ordre spontané individuel et, par une règle de proximité, la mère « biologique » est la mieux placée pour l’exercer. L’échange ou le partage contractuel de ce droit de garde avec le père biologique, ou n’importe quel tiers prêt à s’occuper de l’enfant, voire la cession de ce droit contre rémunération à d’autres couples via l’adoption, peuvent en découler.

C’est la raison pour laquelle les libertariens n’abordent pas cette question. Leur réponse prend la forme d’un slogan de « second best » : désengageons l’État des affaires matrimoniales pour permettre au contrat (et donc à la loi des parties) de jouer son rôle le plus légalement du monde, le « first best » étant : supprimons l’État tel qu’il existe aujourd’hui pour revenir à des institutions « publiques » plus soucieuses du consentement des individus.

L’objet du texte qui suit consiste à démontrer que l’argumentation de Jennifer Roback Morse à l’encontre de la « privatisation du mariage » soutenue par les libertariens n’est pas recevable. Je reviendrai sur les trois points qu’elle développe dans ses articles : 1) privatiser « l’institution » du mariage est impossible ; 2) « privatiser » le mariage n’accroît pas nos libertés mais l’intervention de l’État ; 3) la privatisation du mariage va contre l’intérêt des enfants.

1. Le mariage est l’arrangement institutionnel de base utilisé par la société pour définir la parentalité.

Jennifer Roback Morse ne définit pas ce qu’elle entend par « institution » et par « société », mais adoptons l’intuition qu’elle en a. Le mariage « traditionnel » entre un homme et une femme aurait pour but principal la production, l’éducation et la protection des intérêts des enfants. C’est une structure institutionnelle d’ordre spontanée et arbitraire au sens qu’il peut exister plusieurs formes de mariage, polyandrie, polygynie ou femme seule avec enfant, ayant la même finalité. Ces formes de mariage permettent à des groupes d’individus de se reproduire et de perpétuer leurs langues et leurs valeurs.

Ces arrangements institutionnels sont « des ordres spontanés : résultat des actions humaines mais non de leur dessein. Ils sont des processus « naturels » qui, laissés à eux-mêmes, produisent un ordre infiniment plus subtil et complexe que celui qui pourrait émerger d’une volonté humaine » suggère Hayek dans Droit Législation et Liberté (1973).

L’exemple de la communauté juive qui a pu préserver, sans État, pendant des millénaires, sa langue, ses actifs humains et financiers, et sa religion témoigne de l’importance de l’institution du mariage pour la survie d’un groupe humain. Ce qui, incidemment, contredit sa thèse. Pour remplir cette fonction, les règles du mariage et de la parentalité doivent être universalisables, stables et non ambiguës. Il s’agit de réduire l’incertitude sur qui est qui, c’est-à-dire qui est le père ou la mère, qui est l’enfant de qui, qui sera (ou seront) l’héritier(s), qui est propriétaire du droit de garde des enfants, par quels moyens peut-on faire respecter les clauses du contrat de mariage si l’un des partenaires fait défaut ?.

Jusque-là il n’y a pas d’opposition fondamentale entre l’interprétation de Jennifer Roback Morse et celle des libertariens. C’est avec la phrase suivante que les confusions démarrent :

« Il s’agit intrinsèquement d’une fonction sociale de droit public qui, par définition, ne peut pas être privatisée » nous dit-elle. Il est étonnant de faire ce saut entre une norme sociale spontanée de droit naturel, que chacun d’entre nous a intégré comme il le fait spontanément pour les règles de priorité à droite sur les routes en France, ou à gauche en Angleterre, et une fonction sociale de droit public qui par définition (de qui ?) ne pourrait pas être privatisée. Proposition tout de suite contredite par l’existence d’institutions privées comme la conciliation, l’arbitrage privé, les actes notariés et les tribunaux privés. La justice privée elle-même est encore la règle là où l’État n’intervient pas pour régler les conflits tels le commerce de cabotage maritime, le commerce illégal, les contrats de mariage religieux là il n’y a pas de code civil (Liban, Israël, la Somalie). Avant l’an mille, le mariage était une affaire privée. Dans les siècles qui suivirent les familles furent contraintes de déclarer leurs mariages aux prêtres et à le célébrer à l’église. Cette lutte contre la pratique privée du mariage a duré quelques siècles. Les tribunaux jouèrent alors un rôle éminent, et partisan, en condamnant les familles qui osaient faire du mariage de leurs enfants une affaire privée. Selon Jack Goody (1985) qui reprend les travaux de Georges Duby :

Dans soixante-dix pour cent des litiges matrimoniaux plaidés à la Cour d’Ely entre mars 1374 et mars 1382, le mariage avait été contracté en privé.

Après le treizième siècle, l’Église a conquis la juridiction exclusive sur le mariage. En 1789, l’État a repris cette exclusivité à son propre profit ! Il ne l‘a pas lâché depuis.

Dans le texte de Jennifier, on perçoit bien que la source du Droit dont elle parle est une norme à la Kelsen avec une autorité juridique supérieure. Citons :

Tout contrat donne inévitablement naissance à des conflits entre parties signataires dont la solution est remise à une autorité légale supérieure. Soyons honnêtes : cette autorité supérieure ne peut jamais être qu’un organisme public relevant d’une manière ou d’une autre de l’État.

Mais elle ne définit pas ce qu’elle entend par « État », ni ce qu’elle entend par « autorité supérieure ». S’agit-il d’une cour suprême à qui le groupe humain délègue le pouvoir de trancher tous ses conflits, ou d’un Dieu s’exprimant par l’intermédiaire d’homme d’Églises, ou les deux comme dans les théocraties contemporaines ? L’interprétation la plus simple que l’on peut faire est qu’elle prend acte de l’existence de l’État dans le cadre d’un droit positif et qu’elle ne cherche pas a priori à proposer de lui substituer d’autres arrangements institutionnels plus « justes », ce que font les libertariens.

En effet, « le mariage pour tous » est avancé au nom de l’égalité des droits entre individus, et est le produit d’une majorité de circonstance et non pas d’une autorité supérieure ou de l’État en tant que tel. Jennifer ne fait pas la distinction entre le régime politique et l’État minimal comme détenteur ultime de l’usage du monopole de la force sur un territoire. Elle considère que « privatiser » signifie concéder aux familles le droit de gérer leurs affaires comme elles l’entendent. Elle considère donc que les individus sont implicitement les sujets de l’État ou de la « société », ce qui est une proposition de fait. Dans la privatisation du mariage les libertariens revendiquent la « restitution » de la propriété qu’ils ont naturellement sur eux-mêmes et qui leur a été « volée » par d’autres individus (pris individuellement ou en groupe) au nom d’un « Dieu » ou d’un « État » ou encore de la « société » – trois non existants avec lesquels on ne peut pas contracter et pour lesquels ceux qui parlent en leurs noms ne sont pas habilités à le faire et n’ont jamais reçu de délégation d’autorité pour le faire.

Elle n’évoque pas non plus (ce que l’on attendait d’elle) les raisons pour lesquelles l’autorité supérieure, ou l’État, serait plus efficace pour préserver l’arrangement institutionnel d’ordre spontané qu’est le mariage qu’un « laissez-nous faire » dans ce domaine via des procédures privées de résolution des conflits. Bien entendu ces procédures ne sont pas sans défaut, car la perfection n’est pas de ce monde, mais, comme le rappelle Bruno Léoni (1961), dans Freedom and the Law :

Substituer la loi aux règles de droit qui émergent spontanément de l’interaction individuelle n’est pas défendable à moins qu’il soit prouvé que ces dernières sont incertaines ou insuffisantes, ou qu’elles engendrent des maux que la loi pourrait éviter tout en maintenant leurs avantages.

Il faut donc démontrer que les procédures privées de résolution des conflits dans les affaires de mariage et que les contrats privés de mariage, qui émergent de l’interaction individuelle, « engendrent des maux que la loi (au sens de « législation », c’est-à-dire le monopole de la force sur un territoire donné) pourrait éviter tout en maintenant leurs avantages ».

D’une certaine façon Jennifer Roback Morse soutient cette position, mais elle ne nous démontre ni pourquoi, ni comment l’intervention de la loi pourrait les éviter tout en maintenant les avantages de cette privatisation. Paradoxalement elle évoque, comme tous les libertariens, les faillites de l’intervention de l’État dans ce domaine. La privatisation (ou la restitution des droits de propriété sur sa propre personne) est une solution alternative pour éviter les effets pervers de l’intervention étatique dans le domaine de la famille.

Essayons cependant de justifier la position de Bruno Léoni dans le domaine du mariage.

Les règles d’ordre spontané qui émergent de l’interaction individuelle impliquent dans certains cas des effets distributifs qui ne sont pas sans conséquences sur les niveaux de vie respectifs des acteurs individuels. Ce n’est pas le cas des règles de la circulation routière, car chaque acteur peut se trouver indifféremment dans la situation d’avoir la priorité à droite ou de ne pas l’avoir, d’un quart d’heure à l’autre. En revanche, dans la parentalité, la règle de proximité qui attribue le droit de garde de l’enfant bénéficie systématiquement à l’une des parties : la mère biologique. Le fait saillant qui détermine le lien de la parentalité est l’accouchement d’un enfant par une femme qui partage la moitié de ses gènes avec l’enfant – car jusqu’à maintenant seule la femme avait le pouvoir de mettre au monde un être humain (la fécondation in vitro et la mère porteuse i.e. la procréation médicalement assistée n’existaient pas ).

Cette règle de proximité est observable sans coût, elle est sans ambiguïté dans l’interprétation, la règle est stable et universalisable, mais elle n’est pas équitable au sens où elle bénéficie systématiquement à l’une des parties : le sexe féminin (ce qui est bien démontré avec les femmes célibataires qui désirent élever un enfant sans s’embarrasser d’un mari). Cette règle de détermination de la parentalité est alors perçue comme « inéquitable » par les hommes « gays ». Selon eux, cette règle devrait évoluer, ou même disparaître purement et simplement.

En fait, elle disparaîtra spontanément dès lors que les conditions le permettront. Avec l’apparition des nouvelles techniques de reproduction – par exemple avec la fécondation in vitro, les mères porteuses et l’adoption non réglementée – le problème ne se pose plus. Mais cette évolution est graduelle. Elle peut s’avérer trop lente pour les victimes de l’iniquité de la règle d’attribution de la parentalité. Dans l’État moderne que nous connaissons, et que l’auteur ne remet pas en cause, ces victimes font alors pression sur les hommes politiques, s’ils sont politiquement suffisamment puissants – pour la faire évoluer, ou la supprimer en usant du pouvoir de contrainte de l’État c’est-à-dire du pouvoir de faire la loi.

Ce sont donc les règles institutionnelles de la démocratie politique qui vont déterminer si un tel changement est possible ou non, et non pas une autorité juridique supérieure en charge de préserver le mariage traditionnel. Dans le cas de l’homoparentalité, les « victimes » (ou pseudo victimes) constituent un groupe aux intérêts concentrés et politiquement puissants vis-à-vis des législateurs (qui sont des élus). Ce groupe réclame les mêmes avantages que les lesbiennes qui, elles, peuvent élever leurs enfants sans s’embarrasser d’un homme.

Les libertariens, devant le même constat (l’iniquité de la règle d’ordre spontané et du processus démocratique biaisé en faveur des intérêts concentrés et politiquement puissants) disent aux homosexuels que, s’ils veulent atteindre leur objectif, ils doivent le rechercher par « la privatisation du mariage » et l’évolution des technologies de procréation (non entravées par l’État) et non pas en demandant à changer le code civil. Chercher à atteindre cet objectif par la démocratie politique et par l’État revient inévitablement à accepter les compromis et les conséquences non voulues qui résulteront de cette intrusion. L’interférence de l’État dans leurs relations intracouples s’accompagnera d’effets pervers sur eux-mêmes et sur les enfants qu’ils adopteront car « le mariage pour tous » c’est en fait le mariage traditionnel déconstruit par des groupes de pression féministes, une formule qui ne sécurise ni les droits de propriété échangés à propos des services que les uns et les autres se rendent, ni la protection des enfants dont ils ont obtenu le droit de garde en cas de répudiation unilatérale ou de divorce dans le couple.

2. La privatisation du mariage conduirait tout droit à une formidable extension des pouvoirs de l’État par rapport à la société civile.

Si l’on essayait de privatiser le mariage cela reviendrait à empêcher le mariage de remplir la fonction publique qui est intrinsèquement la sienne. Les enfants auront toujours besoin d’un lien officiel et légal qui les rattache d’une manière ou d’une autre à leur mère et à leur père. L’État aura beau prétendre se retirer du mariage, il n’en restera pas moins qu’il y sera inévitablement ramené par la nécessité de définir qui sont les parents, et comment se revendique la qualité de parent.

Pourquoi la privatisation du mariage empêcherait-elle le contrat de mariage de remplir la fonction publique qui est la sienne ? En quoi ce lien doit–il être officiel et légal ? On ne voit pas en quoi les hommes de l’État seraient amenés à intervenir dans le contrat de mariage privé du fait de « la nécessité de définir qui sont les parents, et comment se revendique la qualité de parent ».

Prenons l’origine des noms.

Vous êtes orphelin et vous ne connaissez ni votre nom ni votre date de naissance. Certains individus de la communauté dans laquelle vous arrivez vous donnent un nom correspondant à votre travail : marner. Il vous appellent « Loulou le Marneur ». Vous tombez amoureux d’une jeune fille, orpheline comme vous, que l’on appelle « Lolo la Fileuse ». Vous avez un enfant naturel d’elle : un garçon. Comment l’appeler ? Par une règle de proximité, on l’appellera du nom de sa mère : La Fileuse. Sa mère lui donne alors le surnom de Joufflu compte tenu de sa bonne mine à la naissance. Un premier conflit apparait, va-t-il s’appeler Joufflu La Fileuse ou Joufflu Le Marneur ?

Le couple s’adresse alors à un arbitre (un notaire, un médecin s’il y a un doute sur la paternité du père, ou un prêtre ou un tiers quelconque qui s’est spécialisé dans la résolution des conflits de couples) qui détient un registre et conseille aux parents d’établir un contrat de mariage afin de sécuriser la vie de leur enfant. Après discussion avec les deux partenaires, l’arbitre privé inscrit sur son registre le nom de « Joufflu le Marneur né de Dodo la Fileuse ». L’arbitre aurait pu aussi bien appeler l’enfant « Joufflu la Fileuse, supposé fils biologique de Loulou le Marneur ». Cette asymétrie – nom du père ou de la mère en premier – est un fait saillant qui va déterminer, selon la communauté où l’on vit, le nom patronymique de chaque individu.

Telle est la fonction « publique », au sens de publicité ou d’image de marque, du contrat de mariage. Cette publicité prend la forme de festivités. Celles-ci ont pour but de signaler aux autres membres de la communauté la constitution d’un nouveau foyer.

On ne voit pas en quoi les hommes de l’État ou des Églises, par leur intervention dans ce processus, améliorent en quoi que ce soit la façon d’établir l’identité de quelqu’un. Qu’est-ce que cela peut leur faire que l’on s’appelle Bisenous la Riflette plutôt que Pierrot le Lutin, ou autre-chose. En revanche, on comprend bien pourquoi les hommes de l’État et des Églises veulent recenser les âmes et les foyers : comment taxer quelqu’un si l’on ne connaît pas son identité, ni où il habite ? On comprend mieux pourquoi les hommes de l’État veulent détenir le monopole de l’identification des individus et de toutes les personnes qui entrent dans le domaine de leur juridiction.

Pourquoi croyez-vous que l’État exige des catholiques qu’ils passent d’abord à la Mairie ? Pour établir ce monopole, ils doivent interdire toute forme privée de tenue de registre indiquant le nom patronymique de chaque individu, comme celui de ses enfants. Si nous refusions tous de déclarer la naissance de nos enfants à la Mairie, l’État serait aveugle et impuissant. En fait, la privatisation totale du mariage (y compris, donc, la déclaration de notre identité et celle de nos enfants à une autorité supérieure) est un moyen de limiter voire d’annihiler le pouvoir de l’État et non d’accroître sa sphère d’intervention.

On est d’accord que les hommes politiques s’y opposeront. Ils ne sont pas fous ; dès que l’on touche à leur pouvoir de taxation (par l’évasion fiscale par exemple), ils montrent leur vrai visage : celui du tyran ou du « bandit-stationnaire » (pour parler le jargon des économistes) qui prélève son tribut sur la population assujettie, et qui a horreur que l’on cherche à y échapper. Contrairement à ce que semble penser Jennifer, les libertariens ne préconisent pas la privatisation du mariage par simple réflexe pavlovien, mais par simple souci d’utiliser tous les moyens légaux pour atteindre leur but : priver l’État de ses yeux, et éliminer tout principe d’agression dans nos relations inter individuelles !

3. La privatisation du mariage nuit aux enfants

Passons au troisième argument de Jennifer Roback Morse (qu’elle expose dans un troisième texte qui, lui, n’a pas été traduit).

Une société libre a besoin de personnes qui doivent apprendre à user de leur liberté sans embêter les autres, respecter les droits des gens, respecter leurs promesses, et savent se maîtriser pour ne pas profiter des autres sans leur consentement. La famille est le lieu naturel où nous apprenons toutes ces choses.

Jennifer fait appel à sa connaissance du milieu des familles d’accueil pour développer l’argument qui suit. Une famille d’accueil prend soin de bien soigner, vêtir et nourrir les enfants qu’on lui confie, mais faute d’être leurs parents, elle n’« investit » pas en affection, ni n’éveille leur conscience à la notion de dignité humaine et d’homme libre comme elle le ferait pour ses propres enfants. Non pas qu’elle ne le peut pas pour des enfants qui ne sont pas les siens, mais parce qu’elle n’en verra pas les fruits puisqu’ils sont appelés à quitter le foyer une fois que leur véritable famille les reprend, ou qu’ils sont arrivés à l’âge adulte. Ce qui est en cause est l’absence de droits de garde « complets » sur le capital humain de ces enfants..

De cette observation elle tire un argument très fort : le droit de garde confère aux enfants des droits « positifs ». Les enfants ont droit d’avoir une relation avec leur véritables parents (biologiques), ils ont droit de savoir qui sont leurs parents et d’où ils viennent. Ils ont aussi le droit à une relation stable avec leurs parents jusqu’à ce qu’ils pétitionnent pour leur propre liberté. Dans un divorce ils auraient un droit de veto. Le mariage est alors une structure institutionnelle qui permet de protéger ces droits « positifs » légitimes qu’un contrat privé pourrait violer. Et d’affirmer que non seulement c’est la réponse propre au concept de dignité humaine, mais aussi que cela devrait être la véritable réponse de la doctrine libertarienne. C’est en effet, selon Jennifer, la seule alternative qui offre la possibilité de construire une société d’hommes libres dans laquelle chaque individu se voit reconnaître la pleine propriété de sa personne qu’elle peut opposer non seulement à autrui mais aussi aux hommes de l’État, car tous partagent la même éducation.

Si on se met à la place des enfants, et que les parents ont des « obligations » à leur égard, est-ce que ces obligations ou ce panier de droits peuvent être un « objet » d’échange. Jennifer Roback Morse s’y oppose sur la base de deux arguments : 1) un contrat est toujours à durée limitée, en revanche la parenté (paternité et maternité biologique) est pour la durée de la vie, 2) un contrat traite l’enfant, souvent d’une manière non intentionnelle, comme un objet. Or, l’enfant est une personne non une chose.

C’est cette thèse que nous contestons En effet, Jennifer, comme beaucoup de Juristes, de médecins et d’intellectuels, endosse, sans justification autre qu’une pétition de principe, le concept juridique de la séparation du droit des choses et du droit des personnes. Il y aurait des relations interindividuelles qui seraient hors commerce, comme les transplantations d’organes, l’adoption, la prostitution, l’usage de stupéfiants, enfin toutes activités qui attenteraient à la dignité humaine (mot qu’elle utilise sans le définir). Subrepticement elle introduit ses jugements de valeurs dans le débat, ce qui est tout à fait son droit dans la discussion, mais ceux-ci doivent être signalés pour ce qu’ils sont.

Ce concept de séparation entre le droit des choses et le droit des gens est un instrument juridique fondé sur une notion indéfinie qui est le concept de personne. Par ailleurs ce que l’on échange dans la vie de tous les jours, ce ne sont pas des objets en soi mais les services que l’on en tire. C’est la même chose avec les individus. On n’échange pas des personnes, mais les services qu’elles nous procurent. On n’épouse pas une femme en tant que telle, mais on l’épouse pour les services qu’elle peut rendre : affection, relation sexuelle, faire la vaisselle ou repasser le linge, ramener de l’argent à la maison pour nourrir le mari et les enfants etc. Chacun trouve normal aujourd’hui de substituer les services rendus par une machine à laver le linge aux services rendus par une lavandière. On substitue aussi les services rendus par un ordinateur aux services rendus par une secrétaire, voire une équipe entière d’assistants de recherche, de secrétaires, copistes et de correcteurs.

Le Droit porte sur les relations entre individus à propos de services rendus par des objets ou des personnes. Les techniques juridiques du droit des obligations et des contrats ont la même efficacité, et protègent les partenaires de la même manière qu’il s’agisse des services rendus par des choses ou par des personnes. Séparer artificiellement les deux types de droits revient à se priver, pour des raisons « idéologiques », de la sureté qu’apporte le droit des choses à la résolution et à la minimisation des conflits dans les relations interpersonnelles à propos des objets et des personnes.

Murray Rothbard rappelle les points suivants : « À la naissance de son enfant la mère en devient possesseur à titre fiduciaire avec pour seule obligation en droit de ne pas commettre d’agression contre sa personne puisque l’enfant dispose en puissance de la propriété de soi ». Tant qu’il vit chez ses parents : « Il relève forcément de la juridiction de ses parents puisqu’il vit dans un endroit qui leur appartient. Or, les parents ont le droit d’établir des règles gouvernant l’usage de leur maison et de leur propriété et qui s’imposent à tous ceux qui y vivent, leurs enfants inclus ».

Par définition, l’enfant devient adulte lorsqu’il quitte vraiment le domicile des parents et se frotte au monde en vivant de ses propres moyens. Le droit de garde est donc limité, d’une part, par le droit de l’enfant de quitter ou de s’enfuir du domicile parental, et par le droit de ne pas être agressé – physiquement – par ses parents. Mais l’enfant ne dispose pas d’un droit à ne pas être abandonné, ou d’un droit à recevoir une éducation qui ferait de lui un libertarien – ou bien un socialiste – qu’une autorité supérieure serait en charge de faire respecter. Ce qui n’interdit pas aux parents d’investir dans l’éducation des enfants pour leur donner plus de chances de trouver un bon emploi dans le futur.

Si les parents ont un droit de propriété sur ce droit de garde, ils ont effectivement le droit de le céder à quelqu’un d’autre si, pour des raisons personnelles et subjectives, ils ne désirent plus élever l’enfant. La mère peut partager avec le père, ou une autre personne, ce droit de garde, mais elle peut le donner ou le vendre (par un contrat volontaire) à une autre famille sur un marché libre de l’adoption. Un tel marché libre recèle une part d’humanisme supérieure à ce qui existe, comme l’illustre la célèbre nouvelle de G. Maupassant intitulée « Aux champs ».

L’idée de Jennifer Roback Morse qu’une relation stable entre parents et enfants, avec de l’affection et une éducation propice à faire de l’enfant un « adulte jouissant de la plénitude de ses droits de propriété sur lui-même », serait une obligation est un droit positif : un « droit à ».

Les parents peuvent avoir une obligation morale mais pas juridique à établir de telles relations avec leurs enfants. Par exemple, beaucoup de couples ont retardé leur divorce à une date ultérieure, le temps que les enfants quittent le foyer familial et deviennent des adultes, alors que la loi ne les obligeait pas à le faire.

Le législateur s’il avait voulu protéger l’enfant aurait dû imposer une durée minimale au mariage lorsqu’il y a des enfants. Il ne l’a pas fait, bien qu’il aurait pu le faire, parce que protéger l’enfant veut dire contraindre les parents à continuer une relation qu’ils peuvent désirer rompre. Il y a un conflit entre les parents et les enfants, mais les enfants ne votent pas. Il n’y a pas de groupes de pression d’enfants revendiquant la protection de leur droit de propriété sur eux-mêmes : une durée minimale de vie avec les parents, ne pas avoir de scolarité obligatoire, passer des vacances à la neige etc. C’est donc les mères qui imposent leurs préférences. Paradoxalement un contrat de mariage privé permettrait d’ introduire une clause de ce style, et la faire respecter par une procédure privée de résolution des conflits.

L’échange des droits de garde rompt le lien biologique. Mais en quoi rompre ce lien biologique est-il un mal s’il s’agit de préserver la vie de l’enfant (pour éviter un avortement), ou lui donner de plus grandes chances de réussite – comme dans le conte de Maupassant ?

En quoi, alors, les homosexuels seraient-ils moins capables de donner de l’affection, auraient-ils des relations plus instables dans leur couple, et seraient-ils moins aptes à donner une éducation d’homme libre aux enfants dont ils ont le droit de garde, que des hétérosexuels ?

L’expérience montre que les nourrices, les nurses, les mères adoptives ou les familles d’accueil peuvent donner plus d’affection et d’éducation que les mères biologiques, lorsqu’elles disposent d’une relation stable et de longue durée avec l’enfant. Les familles aristocratiques d’autrefois déléguaient à des nourrices le soin d’allaiter leurs propres enfants, et à des précepteurs le soin de les éduquer. Le lien biologique ne servait qu’à assurer la transmission des biens patrimoniaux.

Jennifer se met à la place d’un enfant avec ses yeux et ses valeurs d’adulte, et lui impute ses propres préférences quant à l’environnement familial dont il devrait bénéficier. L’hypothèse implicite est que l’environnement familial dans l’enfance prédétermine les traits de la personnalité d’un individu dans sa vie future !

Personne n’est en réalité capable de savoir quel environnement familial est le plus propice à faire d’un enfant un homme libre. On ne peut interdire à des couples homosexuels d’adopter des enfants sous le seul prétexte que l’un des parents n’a pas de lien biologique avec eux, sinon il faudrait aussi interdire l’adoption simple dans un couple hétérosexuel où un père s’est remarié avec une autre femme après un divorce ou un veuvage.

Jennifer présuppose que les enfants aimeraient connaître leurs véritables parents biologiques, mais même en les connaissant ils n’auront que la version qu’ils veulent bien leur raconter. Et alors ? Comment font les orphelins ? Ils se tournent vers leur avenir.

On peut rappeler les conditions familiales du 19ème siècle et des précédents siècles. Au dix-septième siècle, la moitié des enfants meurent avant l’âge de 16 ans. L’âge moyen au décès est de 52 ans. La majorité des personnes mariées deviennent veuves avant le dix-septième anniversaire de leur mariage. La plupart des enfants n’ont jamais connu leurs grands-parents. 20% des femmes meurent à l’accouchement : cela fait des enfants qui sont élevés par d’autres femmes que leurs propres mères, et qui ont un parent qui n’est pas lié biologiquement à eux. À 8 ou 10 ans ils quittent le foyer familial pour être formés comme apprentis par un autre foyer, celui des artisans, ou bien ils vont travailler à la ferme voisine. Aujourd’hui comme hier, les enfants dont la mère biologique est décédée n’ont pas la chance de pouvoir discuter avec leur propre mère des choses de sa vie dont elle a été privée. En revanche si vous êtes élevé principalement par l’un de vos parents qui a divorcé ou est célibataire, vous pouvez toujours voir votre autre parent biologique et, s’il le désire, le fréquenter. Laquelle des deux situations est la meilleure ?

En fait, implicitement, Jennifer Roback Morse entretient une confusion en prêtant aux libertariens une vision du droit de la famille qui émerge de la lutte des groupes féministes et homosexuels dans le cadre d’une « démarchie » majoritaire. Les libertariens exigent la privatisation du mariage pour justement lutter contre ce phénomène. C’est la privatisation du contrat de mariage, et sa mise en compétition avec d’autres arrangements institutionnels, qui répondra aux attentes de Jennifer Roback Morse, et non pas le recours à une autorité supérieure, État ou Église, dont la finalité n’est pas de protéger les règles de l’ordre spontané mais d’accroître son pouvoir sur les êtres humains.


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  1. Bonne analyse du sujet, jusqu’à la phrase fatale : « Personne n’est en réalité capable de savoir quel environnement familial est le plus propice à faire d’un enfant un homme libre. » Bien sûr que si (mais ce n’est pas une raison pour l’imposer de force à autrui) !

    Le bouquet final, « une autorité supérieure, Etat ou Eglise, dont la finalité n’est pas de protéger les règles de l’ordre spontané mais d’accroître son pouvoir sur les êtres humains », nous éclaire sur la confusion (morale) dans laquelle l’auteur se débat péniblement.

    Bref, dans ce débat, il convient de renvoyer dos à dos Bertrand et Jennifer. S’ils font indéniablement avancer le débat, l’un comme l’autre sont incapables d’en sortir par le haut.

  2. « C’est une structure institutionnelle d’ordre spontanée et arbitraire au sens qu’il peut exister plusieurs formes de mariage, polyandrie, polygynie ou femme seule avec enfant, ayant la même finalité. »

    1 – Le « mariage pour tous » ouvre bien des perspectives !
    2 – L’union stable d’une femme et d’un homme est supérieure par ses fruits, objectivement et non arbitrairement.
    3 – « femme seule avec enfant »: Le pire modèle, celui où l’homme démissionne, celui que le mariage traditionnel combat en l’incitant à assumer.

    « l’Église a conquis la juridiction exclusive sur le mariage »

    Et réduit le clanisme et la consanguinité en exigeant jusqu’à 7 degrés de séparation entre époux, plus leur consentement au moins formel. Ce fut une source de progrès immense et méconnue.

  3. Le mariage était « privé » quand il n’y avait qu’une seule « pratique » du mariage, i.e. hétérosexuel mais pas nécessairement monogame, et que ses finalités (procréation, insertion des enfants dans des lignées, alliances sociales) étaient partagées. La faible mobilité géographique assurait la publicité des états matrimoniaux.

    L’exigence de la publicité, I.e. le mariage devant un prêtre, est venue de la croissance des cas de bigamie avec tromperie d’un des conjoints, souvent la femme, et du souci de s’assurer du consentement, même si la bataille fut longue à gagner.

    Ces conditions, pratique unique et non contestée, faible mobilité, etc., n’étant plus réunies, la privatisation totale du mariage me semble ressortir du fantasme.

    Je ne peux pas être libertarien : ni la personne humaine adulte et responsable ni la pratique du contrat ne peuvent se concevoir en dehors d’une société humaine. On ne peut donner la priorité logique ni à l’individu, ni à la société. La société ne se justifie ex post que comme un soutien à l’existence de personnes responsables et ces personnes ont symétriquement une dette vis-à-vis de la société qu’ils ne peuvent laisser dépérir.

    1. « La » société ça n’existe pas, en réalité. C’est un concept abstrait de la pire espèce : celle qui désigne un machin indéfinissable et dont les gens ont chacun une notion différente, non partagée. Voyez la polysémie autour de la « famille » : et bien « la société » c’est le même bazar, en pire. Si on veut être un tant soit peu concret il faut parler des sociétés, avec un sens (juridique) net.

      Je suis d’accord pour observer la disparition des « conditions, pratique unique et non contestée, faible mobilité, etc.,  » ; mais ce n’est pas la privatisation du mariage qu’elle rendent fantasmatique, c’est le mariage (tel que l’état le conçoit) lui-même : bon gré mal gré, chaque état doit maintenant composer avec le mariage tel que le conçoivent les autres états.

      Plus généralement, on sent une panique des institutions dans ce monde qui se dérobe sous leurs pieds, à cause de la mobilité et des évolutions techniques. Il est logique que cela se traduise d’un coté par le conservatisme (touche pas à mon mariage ! j’ai besoin d’un élément stable), de l’autre par une tentative de reprise de contrôle sur les noyaux sociaux (les relations humaines fondamentales — amour, sexe, filiation, travail, conversation, etc. — et les structures qui en résultent — famille, entreprise, écoles, réseaux — ) sous forme de lois redéfinissant les choses dans un sens rassurant le législateur.