La pornographie est protégée par le Premier Amendement

Par Damon Root.
Un article de Reason

Le spectre de la pornographie hante à nouveau l’esprit de certains conservateurs américains. « Interdisons le porno », déclarait Ross Douthat du New York Times l’an dernier. Le porno n’est « qu’un produit », écrivait-il, « quelque chose qui est fabriqué, distribué et vendu, et donc soumis à la réglementation et à la restriction si nous le voulons ».

Dans le Daily Caller, Zak Slayback a récemment renchéri :

« Contrairement à un film de Scorsese ou à un journal, qui sont tous deux consommés pour le plaisir artistique, la pornographie est consommée dans un seul but : l’orgasme et la masturbation. Son but premier n’est pas le divertissement (au sens familier du terme) ni la connaissance. En ce sens, la pornographie n’est qu’un outil, comme tout autre produit, et peut être réglementée comme tout autre produit. »

M. Slayback a ajouté : « Ne laissez pas le lobby de la pornographie et les libertariens présenter cette question comme une question de liberté d’expression. Ce n’est pas le cas. »

Mais bien sûr qu’il s’agit d’une question de liberté d’expression, comme la Cour suprême des États-Unis l’a reconnu à maintes reprises, même dans les cas où elle a fait perdurer certaines restrictions concernant le contenu « obscène ».

Depuis plus d’un demi-siècle, la Cour suprême établit une distinction entre la pornographie, qui bénéficie des protections du Premier Amendement, et l’obscénité, qui n’en bénéficie pas. La distinction entre les deux montre pourquoi toutes sortes d’interdiction générale de la pornographie par l’État iraient à l’encontre de la Constitution.

Dans A Book Named « John Cleland’s Memoirs of a Woman of Pleasure » v. Attorney General of Massachusetts (1966), la Cour suprême a fait une tentative pour faire classer comme « obscène » un livre sexuellement explicite et donc l’interdire en vertu du droit national.

« Pas si vite », ont dit les juges au Massachussetts. « Même une œuvre pornographique « manifestement offensante », est toujours protégée par le Premier Amendement. Un livre ne peut pas être interdit sauf s’il est prouvé que son contenu n’a aucune valeur sociale salutaire » a déclaré la Cour.

Sept ans plus tard, la Cour a révisé son principe de l’obscénité dans une décision historique qui continue de prévaloir dans tous les débats juridiques sur la pornographie et la censure. Selon Miller v. California (1973), « les lois de l’État destinées à réglementer le contenu obscène doivent être soigneusement limitées ».

Un État ne peut interdire une œuvre pour obscénité que si elle répond à tous les critères suivants :

(a) la question de savoir si  » la personne lambda, en appliquant les normes de la société contemporaine  » trouverait que le travail, pris dans son ensemble, est de nature à faire naître une curiosité malsaine…
(b) si l’œuvre dépeint ou décrit un comportement sexuel d’une manière manifestement offensante selon la loi qui s’applique dans l’État ;
et (c) si l’œuvre, dans son ensemble, manque sérieusement de valeur littéraire, artistique, politique ou scientifique.

La Cour a appliqué le critère Miller un an plus tard dans l’affaire Jenkins v. Georgie (1974), une affaire concernant la condamnation pour obscénité d’un gérant de cinéma ayant projeté le film Carnal Knowledge, qui comportait des scènes de nudité qui ne seraient guère qualifiées de pornographiques dans les normes actuelles. Au nom de la majorité, le juge William Rehnquis – dont il ne viendrait à l’idée de personne qu’il soit de gauche – a fait tomber cette accusation.

Bien que la Cour suprême de Géorgie ait retenu la condamnation du directeur du cinéma pour obscénité, au motif que le Premier Amendement ne protège pas la diffusion commerciale de pornographie hard core, comme le soutenait Rehnquist, celui-ci a changé littéralement de point de vue. Il écrit :

« Notre propre visionnage du film nous prouve qu’il n’est pas possible de trouver, selon les critères de Miller, que ‘Carnal Knowledge’ dépeigne un comportement sexuel de manière manifestement offensante ». On ne peut qu’imaginer le genre de conversations que Rehnquist et ses collègues ont eues en privé ce jour-là.

Comme ces affaires l’illustrent, la question de savoir si le contenu à caractère sexuel atteint le niveau d’obscénité potentiellement interdit dépend en grande partie du contenu précis de l’œuvre en question.

Si le gouvernement veut interdire la vente ou la distribution d’un film cochon en particulier, en d’autres termes, il doit être en mesure de convaincre les tribunaux que le film « dans son ensemble, manque de valeur littéraire, artistique, politique ou scientifique sérieuse ». Sinon, il est protégé par le Premier Amendement.

En revanche, l’interdiction par l’État de la pornographie dans son ensemble évite forcément de se prononcer au cas par cas et viole donc à la fois les précédents de la Cour suprême et les principes généraux du Premier Amendement qu’elle approuve.

Que cela vous plaise ou non, le débat sur le porno est toujours un débat sur la liberté d’expression. Les mains de tout futur censeur de l’État sont toujours liées par le Premier Amendement.

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Traduction par Contrepoints de Pornography Is Protected by the First Amendment.