Gordon Tullock, libéral inclassable

« À bas la Common Law ! Vive le code Napoléon ! » assénait en quelque sorte Gordon Tullock, décédé la semaine passée.

Par Frédéric Mas.

La disparition de l’économiste Gordon Tullock n’a pas fait beaucoup de bruit dans le monde francophone. Sans doute faut-il voir ici le peu de considération que beaucoup d’entre nous observe à l’endroit de l’économie politique. Une autre raison peut provenir de son caractère inclassable : Tullock partageait avec Hayek la particularité d’être un esprit universel. Alors que son influence sur la discipline économique est énorme, il n’avait pratiquement pas fait d’études d’économie. Comme le rappelle Peter Boettke dans son livre Living Economics, il n’avait en tout et pour tout suivi qu’un seul cours d’économie, celui d’Henry Simons alors qu’il étudiait le droit à l’Université de Chicago. Juriste, spécialiste de la Chine ancienne, et économiste pressenti pour le prix « Nobel » d’économie, son incursion dans l’analyse économique du droit donne un exemple de ce que fut Gordon Tullock, c’est-à-dire à la fois un économiste « naturel » pour reprendre l’expression de James Buchanan, qui pensait spontanément dans les catégories de la matière économique… et un esprit contrarien, qui aimait à remettre en cause les positions établies par des raisonnements exacts mais contre-intuitifs. Un de ses anciens élèves suggère d’ailleurs que certains de ses travaux anticipent les fameuses Freakonomics de Levitt et Dubner…

La tradition de Common Law

Ainsi, une position devenue lieu commun de la pensée libérale anglo-saxonne fait de la tradition juridique de Common Law l’exemple d’un développement ordonné de règles de juste conduite autour de la figure du juge indépendant ou le summum de l’efficacité économique. On se souvient du portrait louangeur que Hayek dresse de la pratique dans le premier tome de Droit, Législation et liberté. Ce droit coutumier, fondé sur le précédent juridique (stare decisis), met en avant le juge qui se charge de « découvrir » dans le précédent juridique la règle applicable pour le cas en présence en dehors, et même en opposition, à la législation parlementaire1.

Richard Posner de son côté a soutenu que la Common Law était efficace au sens économique du terme, notamment dans son livre Economic Analysis of The Law. Pour Richard Posner, la question principale qui motive les décisions au cours des procès porte sur l’allocation la plus efficace des ressources en présence. C’est normalement au marché de décider de cette question, mais l’ordre juridique peut décider à sa place quand le coût de la détermination de marché excède celui de la détermination par le droit. Comme pour le marché, la Common law utilise des prix correspondant aux coûts d’opportunité pour guider les agents vers leur utilité maximale. Par exemple, le paiement de dommages et intérêts en compensation d’une violation de la loi ne cherche pas à contraindre le violateur à respecter la loi mais à payer le coût d’opportunité de sa violation2. Toujours selon Posner, la procédure légale, comme le marché, repose pour son administration sur des individus motivés par des intérêts économiques « égoïstes ». Elle emprunte également au marché son caractère « impersonnel », faisant du juge l’arbitre impartial dont les intérêts sont préservés du déroulement et de la conclusion des procès en cours.

La Common Law sans romantisme

Gordon Tullock va relire la tradition de Common Law défendue par ses collègues à la lumière de l’analyse des choix publics pour offrir une critique radicale de sa pratique contemporaine. Celle-ci s’adresse en priorité à l’exposé qu’en donne Posner, mais atteint aussi la description idéaliste qu’en propose Hayek3.

Premièrement, Tullock va remettre en question l’analogie proposée entre la Common Law et le marché : le système légal aux États-Unis est une bureaucratie socialisante qui s’inscrit dans le cadre de l’administration publique, et non dans celui de la « société de droit privé » défendue par les libéraux les plus conséquents. Les avocats jouent le même rôle de lobbying auprès des juges et des jurés (dans le domaine de la loi pénale pour les derniers) que les groupes d’intérêt au sein de la législation : « Plus les rentes en jeu sont importantes, plus les dépenses en ressources d’avocats (« lobbyistes ») et de témoins (lobbyistes également) seront généreuses. Ici les lobbyistes auront pour rôle d’influencer le jugement des juges et des jurés (les régulateurs) en faveur de leurs clients respectifs. Dans certains cas, les avocats « font leurs courses » pour trouver le juge suffisamment complaisant et intriguent pour trouver un jury suffisamment manipulable4 ».

Deuxièmement, Tullock observe que Posner a raison de souligner que le système de Common Law aux États-Unis est économe en matière de juges et d’employés publics. Seulement il passe sous silence le fait que son coût est tout de même extrêmement élevé comparé aux systèmes de droit fondés sur le code civil : il y a dix fois plus d’avocats que de juges en Californie qu’en Suède ou en Allemagne, mais les pays de tradition de code civil résolvent leurs cas avec 1/10ème d’avocats comparés aux USA.

Troisièmement, les jurés dans le domaine pénal sont tout sauf des mécanismes rationnels permettant une attribution raisonnable de dommages-intérêts en cas de violation de la loi. C’est même le contraire, c’est-à-dire l’introduction de facteurs émotionnels et irrationnels dans la procédure qui devient le jouet d’avocats rhétoriciens.

Enfin, quatrièmement, le rôle du juge comme acteur désintéressé est une légende comparable à celle de l’État arbitre impartial. Les juges défendent des préférences, et notamment des préférences politiques qu’ils tendent à imposer, comme le montre la politisation des différentes cours Suprêmes, que ce soit à gauche ou à droite5.

L’ensemble des acteurs, jurés, juges, témoins et juristes se livrent une compétition parfaitement inefficace que des lois aberrantes en matière de preuve achèvent de rendre économiquement irrationnelle6.

Mieux vaut le code civil français

code napoléon credits umjanedoan (licence creative commons)Tullock ne s’arrête pas en si bon chemin. Non seulement il fait de la Common Law un monstre bureaucratique, mais il va défendre son remplacement aux États-Unis par un code civil, à l’image du droit civil français. Alors que beaucoup de libéraux français regardent avec des yeux de Chimène le système juridique des pays anglophones – Tocqueville fut le premier, ils ont des excuses ! – Tullock change la donne et offre le code Napoléon en exemple.

Tullock distingue trois différences entre code civil et Common Law. La première porte sur la procédure : la première est dite « inquisitoire », alors que la seconde est « accusatoire ». Les étudiants en droit de France et de Navarre savent que la procédure inquisitoire fait du juge le centre du procès, tandis que celle accusatoire met en avant les parties au litige, qui ne voient le juge que comme un arbitre à convaincre du bien-fondé de leurs prétentions respectives. La seconde différence entre les deux traditions porte sur la présence ou l’absence de jury, et la troisième sur le rôle de la loi qui encadre la preuve. Sur ces trois points, Tullock soutient que les pays ayant adopté le code civil se débrouillent mieux que les pays de droit anglo-américain. Les procédures sont plus économes pour les parties, la professionnalisation de la justice introduit de la rationalité dans la délibération et les règles d’encadrement de la preuve, notamment en droit civil, sont beaucoup plus souples que dans le droit américain inspiré par la Common Law.

Mieux vaut le code Napoléon que cette antiquité tout droit sortie du Moyen Âge qu’est la Common Law, assène en quelque sorte Tullock ! On peut se demander si l’économiste ne cède pas par goût de la polémique au romantisme7 en parant le code civil de toutes les vertus. Toutefois, ses réflexions devraient inciter les libéraux à le découvrir… et à ne pas rougir de l’héritage français du libéralisme !

  1. F.A. Hayek, Droit, Législation et liberté, PUF, trad. R. Audouin, pp. 200 ; 213.
  2. Sur l’esprit du droit compris comme « marchandage » : Gary Becker, Crime and Punishment. An economic approach.
  3. Sur cet idéalisme, lire également Ralph Raico, Classical Liberalism and the Austrian School.
  4. G. Tullock, Law and Economics, Liberty Fund, p. 450.
  5. Sur le sujet, se reporter à l’ouvrage devenu classique de R. Bork, The Tempting of American, Free Press.
  6. Law and Economics, pp. 441-48.
  7. Romantisme que le Public Choice se fait fort de rejeter de la science politique pourtant…