« Common law » contre droit civil : l’expérience française de l’Ancien Régime

La France de l’Ancien Régime offre une occasion unique de comparer l’effet du système juridique sur le développement économique d’un pays.

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« Common law » contre droit civil : l’expérience française de l’Ancien Régime

Publié le 15 août 2014
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La France de l’Ancien Régime, séparée entre pays de coutumes et pays de droit écrit, offre une occasion unique de comparer l’effet du système juridique sur le développement économique d’un pays.

Par David Le Bris
Un article de lInstitut Turgot

Avec Hayek, nous avons pris l’habitude d’admettre que, par définition, les régimes de « Common law » sont des systèmes de droit économiquement plus efficaces que nos régimes de « droit civil ».

On oublie souvent que, pendant des siècles, la France fut un pays où ont coexisté les deux régimes. De ce fait notre pays offre un terrain privilégié pour tester cette affirmation. C’est ce qu’a fait David Le Bris, un jeune professeur spécialisé en finance historique dans une business school de la France méridionale.

Les résultats de sa recherche sont sans doute déconcertants. Mais l’idée même de faire ce genre de recherche est une heureuse initiative qui mérite d’être saluée et encouragée.

sceau contrat licence CC crédits Damien Pobe lComment expliquer les fortes différences de niveau de vie observées entre les communautés humaines ? Douglas North, prix Nobel 1993, nous a appris que progrès technologiques, investissements en capital ou dans l’éducation ne sont pas des causes de la croissance mais des manifestations. Les causes sont à chercher plus profondément. Dans les institutions informelles (normes, coutumes, habitudes) et formelles dont dispose chaque communauté humaine.

Parmi les institutions formelles, le régime juridique semble avoir un effet important sur le développement d’un pays. Selon la théorie dite « legal origin » également nommée « law and finance », la Common law anglo-saxonne serait plus efficace pour la croissance que les différentes formes de droit civil, la pire étant celle provenant de France.

La Common law se distingue du droit civil par l’absence de code pour rendre la justice. En Common law, ce sont les décisions successives des juges (jurisprudence) qui constituent la première source de règles et pas un code de référence. Deux raisons sont avancées pour expliquer la supériorité de la Common law. D’abord, grâce aux décisions des juges saisis sur des cas particuliers, la Common law répond mieux aux nouveaux besoins juridiques qui accompagnent la croissance alors que le droit civil est prisonnier de codes nécessairement en retard sur les besoins présents (Hayek, 1960). Ensuite, un code facilite l’immixtion de l’État dans l’activité économique alors que le juge de la Common law protégerait mieux les intérêts des acteurs privés.

Cette thèse développée par La Porta et al. (1997, 2008) a reçu un large écho dans les cercles académiques. Plus important, elle connaît d’ores et déjà des traductions très concrètes. La Banque Mondiale dans son rapport annuel Doing Business valorise les régimes de Common Law. Et ce dernier gagne des « parts de marché » depuis quelques années.

Un contexte géographique et historique complexe

Pourtant, les vérifications empiriques de cette théorie sont contestables. Elles consistent à comparer le niveau de développement et la croissance économique des pays classés selon leur système juridique. Le régime de droit civil d’origine française est le plus fréquent puisque les anciennes colonies françaises en ont hérité et que de nombreux États, notamment en Amérique latine, ont librement choisi de l’adopter.

Mais de nombreux autres facteurs entrent en jeu ce qui biaise la comparaison. D’abord, les pays sous Common law ont également hérité d’éléments de culture anglo-saxonne et de la religion protestante empêchant de savoir si leurs meilleurs résultats économiques proviennent seulement du système juridique (Stulz et Williamson, 2003).

Surtout, les chercheurs ont identifié de multiples facteurs explicatifs du niveau de développement atteint dans un pays. Des facteurs purement géographiques jouent un rôle. Pas tant les ressources naturelles, sauf exception, elles sont plutôt associées au sous-développement (Sachs and Warner, 2001) mais l’accès à la mer, la disposition de terres arables, l’absence de malaria, qui permettent un développement économique plus important (Spolaore et Wacziarg, 2013).

Pour d’autres (Acemoglu et al., 2001), la qualité des institutions au sens large dans les anciennes colonies dépend de choix historiques des colonisateurs. Dans les zones où la mortalité des européens était faible, des immigrants pouvaient s’installer. Les colonisateurs ont donc adopté des institutions favorables au développement. À l’inverse, dans les autres pays, les institutions mises en place visaient seulement à tirer profit de l’exploitation des zones colonisées. Ces institutions défavorables au développement sont toujours présentes même si elles profitent à des potentats locaux depuis les indépendances.

Plus gênant pour la morale occidentale actuelle, la diversité ethnique est défavorable au développement car elle complique les relations entre les individus (Alesina et La Ferrara, 2005). La diversité génétique joue un rôle plus subtil : trop ou trop peu de diversité est défavorable alors qu’une diversité moyenne telle que celle observée en Europe est favorable (Ashraf et Galor, 2013). Il apparaît aussi que plus les européens étaient nombreux dans la population à l’époque des colonies, plus le niveau de développement du pays est aujourd’hui élevé (Easterly et Levine, 2012).

Bref, ces multiples facteurs étant combinés, il est difficile d’identifier le seul effet du système juridique.

Pays de droit écrit et pays de coutumes avant la Révolution

La France de l’Ancien Régime offre un formidable terrain d’investigation car elle permet de tester la théorie dite « law and finance » tout en échappant à ces multiples facteurs qui biaisent la comparaison. En effet, au sein même du pays, les deux grands régimes juridiques co-existent : les pays de droit écrit se distinguent des pays de coutumes. Jusqu’à la Révolution, quatorze Parlements jugent en dernier ressort et font respecter de manière souveraine une large diversité juridique. Cette diversité est le fruit du maintien des systèmes juridiques existants lors des extensions successives du Royaume de France. Dans les pays de coutume, à peu près les deux tiers nord du pays, le régime juridique présente les mêmes caractéristiques que la Common Law actuelle. À l’inverse, au Sud, le droit écrit appliqué est la compilation de droit romain, Corpus Iuris Civilis, rédigée à Constantinople au VIème siècle sous l’empereur Justinien.

 

carte_france_coutumière_David_Le_Bris

 

Ces deux régimes juridiques de l’Ancien Régime présentent la même dichotomie que celle aujourd’hui identifiée entre Common Law et Droit Civil. Le juge en pays de droit écrit se doit de respecter l’ensemble des textes rédigés à Constantinople plusieurs siècles auparavant alors que son homologue du Nord est libre de trouver la réponse la plus pertinente. Ce droit romain donne aussi une prérogative à l’empereur que le roi utilise selon l’adage « Le roi est empereur en son royaume » notamment pour lutter contre les féodalités locales. La distinction est très forte. Il est interdit à un avocat de tirer argument du droit romain en pays de coutume. L’enseignement du droit romain est même strictement interdit à Paris de 1219 à 1679.

L’application du droit romain au sud de la France est le fruit des aléas de l’histoire. Le droit romain est « redécouvert » en Italie au XIème siècle puis diffusé vers la France, mais il ne s’impose que dans les zones autrefois dominées par les Burgondes et les Wisigoths, qui avaient rédigé des textes juridiques issus du droit romain pour leurs sujets gallo-romains. À l’inverse, plus au Nord, la romanisation avait été moins forte et moins longue et les envahisseurs germaniques plus nombreux imposant à tous leurs coutumes. La dichotomie entre les deux systèmes juridiques est donc ancienne et a eu le temps de produire les effets que prédit la théorie « law and finance ».
Alors, est-ce que les pays de droits coutumiers étaient plus développés que ceux de droit écrit ?

Des écarts de richesse peu significatifs et aux origines diverses

Il est très difficile de mesurer la richesse avant 1789. En revanche, avec la création des départements, des statistiques fiscales homogènes deviennent disponibles. Sur la période 1817-1821, sont mesurés par département, le montant des droit d’enregistrement (pourcentage sur toutes les transactions notariées) et les revenus des quatre vieilles taxes : mobilière (taxe d’habitation), foncière, patente (taxe professionnelle) et l’impôt sur les portes et fenêtres (qui lui a disparu). Le recensement de 1822 fournit la population par département et également le nombre de portes et fenêtres par départements. Il est ainsi possible de mesurer, dans chaque département, les taxes payées par habitant, les droits d’enregistrement (autrement dit le montant des contrats) par habitant et les nombres de portes et fenêtres par habitant.

Si le système juridique a une influence décisive sur le développement, cela doit se traduire dans le niveau de ces taxes observées seulement quelques années après qu’un système juridique unique ait été imposé par Napoléon avec le Code Civil en 1804.

De forts écarts de richesse sont observés entre départements. Les deux extrêmes sont la Seine et la Corse pour le montant des taxes payées et le montant des contrats passés devant notaire. Les habitants de la Seine payent 14 fois plus d’impôts que ceux de la Corse et passent 17 fois plus de contrats. Les écarts sont moins flagrants pour la troisième mesure de richesse. Les habitants de l’Eure disposent de 1,94 portes et fenêtres en moyenne contre seulement 0,6 dans la Creuse.

En moyenne, les 48 départements autrefois en zone de coutumes affichent des mesures de richesse plus élevées que les 31 départements soumis au droit écrit (7 départements à cheval sur la frontière sont exclus des analyses). Mais ces meilleurs résultats ne sont toutefois pas statistiquement significatifs si le département de la Seine (Paris) est exclu de l’échantillon.
Mais il faut surtout contrôler pour d’autres facteurs fondamentaux. Même s’ils sont moins marqués que dans les comparaisons entre pays, ces facteurs peuvent expliquer une partie des différences observées. Différents facteurs sont mobilisés pour contrôler le niveau de développement.

Parmi les données climatiques, seule la pluie a un effet statistique (négatif) sur le développement probablement car, à cette époque, elle complique les déplacements (températures et ensoleillement sont sans effet sur la richesse). Sans surprise, l’altitude moyenne (jusqu’à 1 671 mètres en moyenne pour les Hautes Alpes) est défavorable. Contredisant le lien établi par Max Weber entre protestantisme et développement économique, le pourcentage de protestants (jusqu’à 29 % dans le Gard et 31 % dans le Bas-Rhin en 1866) est sans effet significatif.

À l’inverse, d’autres facteurs favorisent le développement économique. Disposer d’un nombre important de kilomètres de rivières navigables est opportun (alors que la présence d’une frontière ou de la mer est sans effet). La proximité de l’un des quatorze parlements (devenus les cours d’appel actuelles) et de l’ensemble des administrations associées est aussi bénéfique. C’est également vrai des universités (21 sont créées entre 1215 et 1538). Ces institutions ne sont pas toujours situées dans les grandes villes ; Lyon ne dispose d’aucun des deux alors que Cahors héberge une université et qu’un parlement siège à Trévoux.

Une fois ces autres facteurs pris en compte, les pays de coutumes ne montrent pas un développement économique plus important. C’est même plutôt l’inverse. Les habitants des pays de droit écrit payent plus de taxes, contractent plus et jouissent de plus de portes et fenêtres après avoir contrôlé pour les autres facteurs. Mais la différence n’est pas toujours statistiquement significative.

Les pays de droit écrit, des pays où il fait bon contracter ?

Une dernière mesure consiste à se focaliser sur le montant des transactions par habitant. En effet, la première prédiction de la théorie « law and finance » est que le droit civil aboutit à limiter les contrats passés entre les individus. C’est précisément ce que mesurent les droits d’enregistrement par habitant. Ce montant est contrôlé par les deux autres mesures de développement (taxes payées et portes et fenêtres) pour savoir si, à niveau de richesse équivalent, les habitants des pays de droit Civil contractent moins.

C’est l’inverse qui est observé. La propension à contracter est significativement plus forte en pays de droit écrit après contrôle pour la richesse par habitant.

Ces observations, totalement contradictoires avec la théorie « law and finance », incitent à chercher d’autres causalités théoriques. Un avantage théorique du droit civil, largement ignoré par les chercheurs, est de réduire ce que les économistes appellent les coûts de transactions. Les échanges sont facilités en droit civil car les contrats sont standardisés selon les prescriptions du code et l’incertitude juridique est réduite par sa nature écrite, donc connue à l’avance. D’ailleurs, le coût du système juridique apparaît bien plus élevé aux Etats-Unis (2,6 % du PIB) contre 0,6 % en France et 0,8 % en Suisse (Association Henri Capitan, 2006).

Dans la délicate mesure des effets d’un régime juridique sur le développement économique, la France de l’Ancien Régime offre donc un test exceptionnel. Ce test ne permet pas de vérifier les méfaits supposés du droit Civil. Bien au contraire, il montre un effet faible mais positif de ce dernier.


Sur le web

Sources :

  • Acemoglu, D., Johnson, S. and Robinson, J. (2001). « The Colonial Origins of Comparative Development: An Empirical Investigation. » The American Economic Review, 91(5), pp. 1369-1401.
  • Alesina, A. and La Ferrara, E. (2005). « Ethnic Diversity and Economic Performances », Journal of Economic Literature, pp. 762–800.
  • Ashraf, Q. and Galor, O. (2013). « The ‘Out of Africa’ Hypothesis, Human Genetic Diversity, and Comparative Economic Development. » American Economic Review, 103(1), pp. 1-46.
  • Association Henri Capitan (2006). Les droits de tradition civiliste en question. Paris, Société de législation comparée.
  • Easterly, W. and Levine, R. (2012). The European Origins of Economic Development, NBER WP, n.18162.
  • Hayek, F. (1960). The Constitution of Liberty. University of Chicago Press, Chicago.
  • La Porta, R., Lopez-de-Silanes, F., Shleifer, A. and Vishny, R. (1997). « Legal determinants of external finance. » Journal of Finance 52, pp. 1131–1150.
  • La Porta, R., Lopez-de-Silanes, F., Shleifer, A. and Vishny, R. (2008). « The economic consequences of legal origins. » Journal of Economic Literature, 46(2), pp. 285-332.
  • Sachs, J. D. and Warner, A. M. (2001), « Natural Resources and Economic Development The curse of natural resources », European Economic Review, 45, 827-838.
  • Spolaore, E. and Wacziarg, R. (2013), « How Deep Are the Roots of Economic Development? », Journal of Economic Literature, 51(2), pp. 325-69.
  • Stulz, R.M. and Williamson, R. (2003). « Culture, openness, and finance. » Journal of Financial Economics, 70(3), pp. 313-349.
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  • Merci. Très intéressant.

  • Fonder l’analyse des systèmes juridiques de l’Ancien régime sur la période 1817-1821 me semble scabreux. La Révolution a redistribué partout les biens dits nationaux (fort impact sur les mutations ultérieures) et a caporalisé le pays sur une règle unique coulée dans le bronze par le code civil. Des systèmes féodaux et des coutumes ne restent que des traces.
    Quant au développement économique, si on peut le juger à l’état des ponts et chaussées, le Midi l’emporte sans discussion au gré des récits de voyages d’avant 1789. Reste l’entreprenariat. D’où proviennent les grands « risqueurs » de l’époque, les grands découvreurs, les grands colonisateurs ? Où l’esprit est-il le plus libre ? Langue au chat.

    • d’autant plus qu’au niveau économique, la redistribution ne fut pas mal non plus :

      commerce transatlantique totalement arreté, et guerre de vendée et chouannerie ruinèrent la façade ouest, alors que le commerce avec le centre de l’europe et l’italie bénéficièrent au contraire a un grand quart nord est…

  • Le Royaume Uni considère que les affaires civiles relatives à l’islam , sont du ressort du « common law » et sont donc jugées par des Imams. Le QB quant à lui ne traitant que les crimes de sang. On voit ce que cela a donne.
    je me souviens de l’interview d’un imam à la BBC dire : les musulmans doivent être jugés par des musulmans et non par des infidèles car nous ne reconnaissons que la loi de Dieu et non celle de la Reine.
    Peut-on considérer cela comme une avancée sachant que pour l’homme qui veut divorcer il lui suffit de le dire 3 fois de suite devant l’imam et c’est fait, pour la femme, il lui faudra batailler plusieurs années durant avant d’y arriver, si elle y arrive.

  • Le rappel de l’histoire est stimulant, mais l’exercice présenté me semble bien peu efficace pour mesurer la supposée supériorité d’un système sur l’autre. D’ailleurs faut-il les opposer? Le parlement anglais édicte bien des lois…le juge anglais doit bien les suivre…inversement la loi française est en permanence « challengée » par des situations inédites, et le juge français est bien content de pouvoir faire appel à la jurisprudence…Enfin les chiffres avancés sur le coût du système juridique en France, Suisse et USA laissent pantois…que préférez vous chers amis libéraux?
    Pour moi les USA ont aujourd’hui un véritable handicape qui s’appelle le pouvoir judiciaire, évidement masqué par les autres aspects (marché unique, dynamisme financier….).

  • Il faudrait mesurer le poids (en tonnes) de la jurisprudence aux USA.

  • Très intéressant.

    Surtout l’idée que standardiser les transactions peut réduire leur coût (on n’a pas à réécrire le code civil à chaque fois).

    Y a t il un bon bouquin sur l’histoire du contrat ?

    • Ce n’est pas le droit des contrats et les transactions qui posent le plus de problème.
      Un cas = une loi, ça amène à faire des lois pour chaque cas particulier et à modifier le code civil pour dire que l’animal est un être sensible parce qu’un abruti a balancé un châton contre un mur.

      Dans le common law le cas particulier s’applique au cas général.

      Il faut avoir suivi quelques procès concernant par exemple la résolution d’un contrat de travail pour se rendre compte que même en ayant appliqué une clause standard et en ayant suivi un avis de la cour de cassation on peut assister à un revirement de jurisprudence quelques mois après, revirement qui est bien sûr rétroactif et va concerner tous les contrats de travail conclus même depuis une 1ère jurisprudence.

      Autre exemple : si actuellement vous voulez contrôler l’alcoolémie d’un conducteur d’engins de TP ou de manutention, vous devez contrôler tout le personnel de l’atelier sinon ça serait de la stigmatisation, mais ça ne vous empêchera pas d’être responsable en cas d’accident.

      Autre exemple : dans un contrat de droit anglais on prévoit l’annulation unilatérale du contrat et ses termes. Il n’y a pas besoin d’aller devant un juge pour cela. C’est très rare en droit français et on va avant tout s’intéresser à savoir si la clause était licite quand bien même ce qui est écrit est signé.

  • Pas sûr que comparer les coûts des systèmes juridiques soit de bon aloi car ça voudrait dire que l’on compare des systèmes identiques alors qu’en fait ils ne rendent pas les mêmes services et ce serait porter un jugement sur la nécessité d’un système plus judiciarisé et plus adapté à la demande.

    Comme dit, le common law a un avantage pour son adaptabilité aux évolutions sociales et technologiques sans qu’il soit nécessaire de pondre une loi pour chaque cas.

    En droit civil un contrat est un contrat tant qu’il ne déroge pas aux règles de droit public et quand bien même il serait incompréhensible à moins d’avoir fait bac + 12.

    Je me souviens d’une affaire (en france) dans laquelle des emprunteurs à taux variable avaient cru que leur taux était capés alors qu’en fait il ne l’était pas et bien qu’ayant l’habitude de lire ce type de contrat j’avais dû le lire 2 fois tellement c’était peu clair. Il a fallu une intervention divine pour que l’on reconnaisse que les emprunteurs avaient été lésés mais cet arrangement s’est fait hors tribunal avec des pressions du gouvernement (celui qui respecte la séparation des pouvoirs).

    Dans un pays de common law, sauf à soumettre le contrat à un avocat, on aurait analysé la publicité faite pour le contrat et compréhensible par un gosse de 6ème et d’un autre coté le contrat compréhensible seulement avec bac + 12 et on en aurait déduit qu’il y avait bien volonté d’induire en erreur.

    • D’ailleurs, on dit plafonnés pas capés.

      • capés c’est dans les deux sens (+ et -) donc le bon terme serait « bornés ».

      • Après avoir passé des dizaines d’années dans d’autres pays ça me fait toujours sourire ce conservatisme affiché par d’obscurs défenseurs de la langue alors que la langue ne se construit pas dans les salons mais dans la vie de tous les jours, puis elle rejoint les dictionnaires.

        Rien que de dire « ok, je t’envoie un courriel » je serais mort de rire !

        Rien que cet aprem en lisant quelques articles sur internet je suis tombé sur des sites anglais dont le WSJ dans lequel j’ai vu les termes suivants écrits en français dans le texte : c’est du passé n’en parlons plus, après moi le déluge, cherchez la femme…

        J’ai bien déjà entendu au moins 2,000 mots ou expressions françaises dans des discours anglais.

        Et pour votre info, comme bien souvent, le mot capé vient du français, google nous dit à propos de « cape etymology » :

        mid 16th century: from French, from Provençal capa, from late Latin cappa ‘covering for the head’.

        La boucle est bouclée comme disent les anglais.

    • Intéressant votre exemple, je ne suis pas juriste et je n’ai pas l’habitude des courts de justice, et je comprends votre argument. Mais il y a aussi de nombreuses situations où à l’inverse le système anglo-saxon génère des tonnes de paperasse, je pense en particulier en matière contractuelle.

  • Le libéralisme qui se cherche et qui en est à pondre des articles sans aucun sens. La France n’est pas cantonnée à des lois, la jurisprudence y est tout aussi foisonnante et déterminante dans tous les jugements.
    Mais voilà, le modèle se doit être anglo-saxon, allez donc y vivre !

  • « Un mauvais accord vaut mieux qu’un bon procès ».

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