Quatre conceptions du droit naturel (3)

En complément de l’exploration des quatre grandes conceptions du droit naturel, voici quelques éléments de réflexions sur ses prolongements contemporains.

Par Aurélien Biteau.

Stock ChartDans la seconde partie, nous avons abordés les deux grandes conceptions modernes du droit naturel : celle du libéralisme classique, comme droit de l’état de nature, et celle kantienne du droit naturel comme commandement de la raison pure, s’exprimant comme devoir de respect de la personne. Or que s’est-il passé pour le droit entre la fin du XVIIIe siècle et notre époque contemporaine du début du XXIe siècle ?

En complément de cette rapide exploration des quatre grandes conceptions du droit naturel, je souhaite ainsi dire quelques mots sur des sujets annexes : l’essor de la science juridique ; la distinction libérale des « droits de » et des « droits à » ; la philosophie du droit de Leoni et d’Hayek ; la philosophie du droit de Rothbard et des libertariens.

La science juridique

Comme tous les champs de connaissances de l’Homme, le droit a eu vocation à devenir scientifique au cours du XIXe siècle contre la philosophie. Les juristes ont eu pour prétention de fonder une science juridique loin de toute philosophie, car comme chacun le sait, la philosophie est incertaine, douteuse, contradictoire. Rien ne vaut la bonne science, sûre, certaine, expéditive.

C’est ainsi qu’on a vu naître de nombreuses conceptions du droit qui se voulaient scientifiques : finis les jugements de valeur, le droit ne doit se prononcer que sur les faits. Son but n’est pas la justice, vague idole, mais la connaissance des faits juridiques. Le positivisme sociologique a donc prétendu que le droit se fondait sur la connaissance sociologique : il faut étudier la société pour constituer le droit. Les choses aristotéliciennes, la loi naturelle, la volonté ou les devoirs de la raison, rien de tout cela ne doit être pris en considération par le droit.

Autre forme plus extrême de sociologisme : on a prétendu que le droit, ce n’est rien d’autre que l’anticipation d’un jugement exprimé par le juriste. Est droit ce que le juriste estime être le droit. Sociologie du droit en lieu et place d’une science du droit.

Puis est venu le positivisme juridique : le droit est une donnée objective, ses justifications ou ses racines ne sont pas l’objet du travail du juriste. Celui-ci n’a qu’un seul objectif : utiliser le droit positif dans les cas qui lui sont exposés. Ça ne signifie pas nécessairement que la justice n’existe pas, mais ça ne regarde pas le juriste de savoir si oui ou non le droit est juste. L’État de droit, c’est l’État où le droit est écrit et défini, rien de plus, et dans lequel le juriste a toutes les données objectives pour faire son travail. L’Allemagne nazie était donc un État de droit. Le juriste n’est qu’un technicien du droit, de la même façon que le politicien est devenu, avec la science politique, un technicien du politique.

Scientisme juridique auquel il est grand temps de mettre un terme. La philosophie est de première importance.

« Droit à » et « droit de »

La distinction entre les « droits à » et les « droits de » est utilisée par les libéraux contre les socialistes. Ne seraient des droits véritables que les « droits de faire quelque chose » tandis que les « droits à quelque chose » ne seraient pas de vrais droits parce que ceux-ci exigent qu’autrui ne puissent jouir de ses « droits de » : si je prétends qu’il y a un « droit au logement », j’entre en contradiction avec le « droit de propriété ».

Il s’agit-là d’une reprise sous d’autres termes de la philosophie kantienne du droit : déterminer les zones d’autonomie de chacun égales pour tous. Mais on pourra remarquer avec quelle aisance les libéraux entrent immédiatement en contradiction avec eux-mêmes lorsqu’ils défendent le « droit à la vie » et ne voient pas que ce droit justifie tout et n’importe quoi qui puisse permettre de préserver la vie de chacun.

Et bien sûr, les « droits de » ne sont pas exclusifs les uns des autres, et il est évident que le « droit de tuer son voisin » entre en contradiction avec le « droit de vivre tranquillement et selon sa guise ». Le caractère illimité des « droits de » est si évident qu’on se demande pourquoi on s’attache à une distinction si inepte. Kant avait plus de rigueur.

Leoni et Hayek

La philosophie du droit de Leoni et d’Hayek présente un caractère tout à fait original, quoique très proche de la conception anglo-saxonne du droit. Le droit de Leoni et Hayek est essentiellement jurisprudentiel. Les juges doivent trancher lors d’un procès : création d’une jurisprudence. Si celle-ci s’avère inapte (multiplication des conflits, profonde injustice ressentie, etc.), elle doit être abandonnée. Le droit est donc un processus de validation et d’abandon des jurisprudences : comme en science où la vérité ne peut être qu’approchée, mais pas déterminée tout d’un coup, le juste ne peut pas être compris tout d’un coup et est approché au fur et à mesure que les jurisprudences injustes sont éliminées.

Processus dynamique de validation, mais qui présente quelques inconvénients. On voit mal comment est déterminée l’injustice sans idée de ce qu’est le juste. Un sentiment d’injustice n’est pas suffisant pour dire d’une chose qu’elle est injuste. Ce n’est pas le sentiment de l’erreur qui, en sciences, rend un énoncé faux. Dire que l’injuste est ce qui n’est pas juste ne permet pas de déterminer les injustices, alors que la science a un plus grand privilège : l’erreur est ce qui n’est pas vrai, et la raison est très bien capable de la déterminer.

Or si le droit n’est pas rationnel, on voit mal comment définir l’injuste. La recherche d’un équilibre juridique n’est pas non plus satisfaisant, surtout aujourd’hui où, précisément, les grands systèmes idéologiques ont des prétentions à définir le droit et où les insatisfaits se comptent de toute part. On frise avec Hayek et Leoni le sociologisme juridique.

De même, ce droit comme processus de validation n’offre aucune distinction entre le droit et la loi. Le mot anglais « law » les confond d’ailleurs entièrement.

Hayek était pourtant tout proche de la solution, en allant creuser dans la philosophie grecque. C’est bien dans le cosmos, ordre spontané, que le droit se cherche, mais Hayek ne s’est intéressé qu’au nomos, à la loi grecque non écrite. Pas une seule fois dans Droit, Législation, Liberté, il n’est question du dikaion d’Aristote ou du ius romain !

Rothbard et les libertariens

Rothbard jouit d’un immense prestige chez les libertariens et les libéraux contemporains. Il faut dire que Rothbard a travaillé toute sa vie à réaliser une sorte de synthèse ultime de la pensée de la liberté, évidemment favorable à ses thèses anarcho-capitalistes. Je pense pouvoir dire sans trop me tromper que toutes les erreurs et confusions commises par les libéraux quant au droit naturel sont dues à l’influence de Rothbard. Je m’excuse de m’en prendre à l’icône libertarienne, mais Rothbard était, en toute honnêteté, un piètre philosophe.

L’Éthique de la liberté est un sommet en matière d’absurdité poussée à l’extrême. Rien que dans le titre. Un traité de droit, qualifié d’éthique. Et pas éthique du droit, mais de la liberté. Comme si droit et liberté étaient synonymes. Les lectures faites d’Aristote et de Saint Thomas d’Aquin sont grossières, elles sont faites dans la pure tradition progressiste qui ne reconnaît dans le passé ou bien que des idées périmées, ou bien que des idées validant des concepts modernes. On ne peut rien comprendre du droit naturel aristotélicien en lisant Rothbard. Puis est déroulé sans le moindre doute tout le traité de droit de Rothbard : géométrie du raisonnement, rationalisme à l’absurde, théorie axiomatique grossière, Rothbard ne nous épargne rien. Idées fortement stimulantes certes, mais si éloignées du monde réel et du travail juridique qu’on n’en voit pas l’intérêt. Rothbard montre trop de mépris pour l’Histoire de la philosophie du droit, et c’est bien dommage, il aurait pu éviter de commettre tant d’erreurs. Dire qu’en épistémologie, Rothbard se réclamait d’Aristote, alors que tout sent chez lui le kantisme et le rationalisme !

Les libertariens prétendent être les continuateurs du libéralisme classique, se contentant d’aller à la racine de leurs idées, d’où l’anarcho-capitalisme. Erreur évidente, puisque le droit des libertariens est un droit axiomatique issu de la raison a priori, malgré leurs prétentions à être fidèles à Aristote (vraiment, on se demande parfois pourquoi Aristote n’était pas libertarien…), et n’est certainement pas un droit de l’état de nature. Lorsque Locke évoque le droit de propriété, il n’en fait pas un axiome, il le considère simplement comme un droit de l’état de nature. Le libéralisme classique ne peut pas ne pas être favorable à l’État, car le droit y est conçu comme une puissance illimité qui doit être maîtrisée et contrainte, d’où le rôle nécessaire de l’État. Si Locke était encore en vie, il ne deviendrait anarcho-capitaliste qu’à la condition d’abandonner toute sa philosophie, et non pas simplement en la poursuivant.

Il est donc de toute nécessité que les libéraux contemporains prennent conscience des grandes nuances entre les écoles libérales, en adoptant une attitude réaliste à leur égard, et en évitant les pulsions idéalistes et idéologiques de… la Grande Synthèse Libérale ?


Lire les deux premières parties :