Foreclosure gate, les véritables enjeux juridiques

Le foreclosure gate commence à susciter nombre de remous juridiques aux USA

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Foreclosure gate, les véritables enjeux juridiques

Publié le 19 octobre 2010
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Le foreclosure gate commence à susciter nombre de remous juridiques aux USA, avec désormais 50 procureurs généraux des États fédérés joignant leurs efforts dans une procédure commune d’investigation pour fraude, soutenus (du bout des lèvres) par une procédure fédérale complétée par le départ de plusieurs class actions et poursuites contre diverses officines, comme par exemple l’entreprise de gestion de faillites du baron des saisies de Floride, D.J. Stern.

Enfin, l’affaire est jugée suffisamment sérieuse pour que Ben Bernanke annonce que la FED va réunir les banques concernées pour élaborer des solutions, bonne chance à lui… De leur côté, les parlementaires créent une commission d’enquête, et certains ont demandé la saisine de la nouvelle autorité de gestion du risque systémique créée par la loi Dodd-Frank.

 

La procédure jointe des 50 procureurs est d’emploi suffisamment rare pour que l’affaire soit jugée sévère, voire grave par les observateurs. Vendredi, Bank Of America dévissait de 5 % en bourse, mais de nombreux investisseurs professionnels tels que K. Denninger ou John Mauldin envisagent de graves difficultés très prochaines pour le système financier américain, pas dans quelques années, mais quelques semaines, voire quelque jours.

Certes, les banques impliquées font tout pour en minimiser la portée. Le Wall Street Journal lui-même s’est fendu d’un article en ce sens en début de crise (il s’est rattrapé depuis), qui a fait bondir des représentants des familles expulsées, car rejetant toute la faute sur ces familles qui se mettent en défaut et réduisant l’affaire à une argutie d’avocats de ces familles… Cette ligne de défense était certes la plus prévisible, nous verrons bien si elle tient la route. Mais pour de nombreux analystes, elle ne résistera pas aux faits.

Vu d’Europe, l’affaire semble assez pauvrement traitée. Témoin de l’indifférence générale Samedi 16, l’AFP se fendait d’un communiqué lénifiant, affirmant que le foreclosure gate pourrait être coûteux mais ne devrait rien avoir à voir avec la faillite de Lehman Brothers. C’est normal, le sujet est complexe, essentiellement américain, et j’ose espérer que nos banques se sont, depuis deux ans, dégagées depuis longtemps des points faibles que cette affaire révèle (les titres de MBS/RMBS notamment).

Certes, vu de chez nous, les arguties d’ordre purement judiciaire autour de cette affaire peuvent n’avoir qu’un intérêt assez secondaire, surtout en pleine grève des raffineries, en plein dérapage incontrôlé du conflit sur la pourtant bien pauvre réforme des retraites. Par contre, nombre d’investisseurs sont certainement en train de se demander si l’affaire a bien l’importance que certains (dont moi) lui donnent, ou si ce sera une simple péripétie à quelques milliards absorbable sans grande difficulté par le système financier.

Le scandale du foreclosure gate est d’une extraordinaire complexité technique. Ce qui importe est de pouvoir séparer les enjeux majeurs des enjeux importants et des enjeux secondaires, en gardant à l’esprit que dans ce genre d’affaire, des révélations lors de l’enquête peuvent bouleverser la hiérarchie des problèmes recensés.

Afin que je ne passe pas une partie de cet article à revenir sur des questions un peu fastidieuses, j’invite les lecteurs qui ne l’ont pas déjà fait à se reporter à ma synthèse de la semaine passée avant de continuer leur lecture. Je ne rappellerai que le strict nécessaire dans ce qui va suivre

Dans ce premier article, je traiterais de deux enjeux, l’un d’importance secondaire (par rapport au reste), l’autre essentiel, de nature juridique, relatif au droit de propriété. Dans un second à paraître demain, j’évoquerai les aspects juridiques liés aux questions financières.

 

Ce qui n’est pas en jeu : la maison gratuite

Le titre de ce paragraphe est sans doute abusif, tant cette question peut varier selon le droit de chaque État. Mais nombre de juristes semblent s’accorder sur le fait que, sauf pour les cas les plus graves, ou peut-être dans certains États, très peu d’Américains pourront profiter d’une aubaine judiciaire et profiter d’une maison gratuite.

C’est une excellente chose, d’ailleurs, d’un point de vue économique.  » There’s no such thing as a free lunch« , dit on là bas, et donc de maison gratuite. Si la crise débouchait sur un bailout judiciaire des emprunteurs surendettés, l’ardoise serait intégralement reportée sur ceux qui ont financé ces prêts, à savoir, principalement, les acheteurs des obligations MBS, essentiellement des petites caisses d’épargne honnêtes qui ne trempaient pas dans le système, des assureurs et des fonds de pension, à charge pour ces victimes de se retourner contre les intermédiaires financiers à la source de ce gigantesque fiasco. Il est bon que ceux qui ont emprunté de façon déraisonnable soient sanctionnés économiquement (sauf man8uvre frauduleuse du prêteur, parfois possible).

Le problème de la résolution des faillites provient de ce que les deux documents clé de la faillite, à savoir la reconnaissance de dette (note) et l’hypothèque (lien) signées par les différents contractants au moment de la signature du prêt, n’ont pas été transmis dans les règles aux destinataires finaux de l’encaissement des mensualités de prêts, à savoir les trusts (les fameux MBS) qui émettaient des titres gagés. Ces trusts confient l’encaissement et la résolution des faillites à une banque mandataire (loan servicer) généralement incapable de fournir ces documents prouvant qu’elle détient réellement le droit de mettre en saisie-liquidation la maison de l’emprunteur défaillant.

Cependant, les propriétaires concernés auraient tort de croire que cela leur donnera une maison gratuite.

Barry Ritholtz, qui est à la fois CEO d’un fonds d’investissement, mais aussi avocat de formation, explique pourquoi, selon lui, la justice américaine ne laissera pas des familles déficientes par rapport à leur promesse de remboursement s’en tirer à trop bon compte. Résumé :

« Nous avons deux parties qui ne sont pas irréprochables : le propriétaire de la maison, qui s’est mis en défaut de paiement, et les banques et titriseurs, qui n’ont respecté aucune procédure conservatoire et ont certainement violé les droits de la défense.

Les juges, en matière civile, doivent respecter le principe d’équité, et ne peuvent pas tolérer une issue immorale. Récompenser l’emprunteur en défaut (maison gratuite) ou le prêteur (aucune pénalité pour des pratiques négligentes voire scandaleuses) serait inéquitable et injuste.

Le juge pourrait, par exemple, ordonner une redéfinition du prêt en fixant le principal à la valeur actuelle de la maison. Ainsi, la banque est pénalisée pour ses méconduites, mais l’emprunteur doit toujours payer quelque chose. »

 


Reste le problème de la documentation des prêts, indispensable pour déterminer qui est l’ayant droit de l’hypothèque.

Ou bien la banque originatrice, après avoir revendu le prêt, a conservé les documents constitutifs du prêt, et leur transmission rétroactive au trust, si elle posera quelques problèmes que nous verrons, sera possible.

Ou bien cette même banque, ou un intermédiaire, ont perdu les documents. Cela parait fou, mais la confiance immodérée dans les enregistrement électroniques MERS utilisés par les banques et désormais invalidés par la justice a conduit nombre d’entre elles à ne pas se soucier du devenir de la paperasse, et le cas ne sera pas rare.

Il est possible que dans quelques États, la justice considère que le contrat, de fait, n’a pas eu lieu. Mais le plus probable est que la justice considère qu’il y avait bien remboursements volontaires de la famille vers le loan servicer, donc qu’il y a reconnaissance implicite d’une dette. Il restera à déterminer pour quel compte le loan servicer agit réellement.

Si une famille à jour de ses paiements émettait des doutes sur l’identité de l’ayant droit de ses versements, le juge pourrait déclarer que les versements de l’emprunteur soient bloqués sur un compte notarié le temps que les ayants droit arrivent à reconstituer une chaîne valide. Dans le cas d’un prêt en cessation de paiement, selon les États, le juge pourrait ordonner de réunir l’ensemble des éléments probants pouvant permettre de reconstituer a posteriori la chaîne des droits sous son contrôle.

Ajoutons qu’en cas d’irrégularités lors de la première phase de saisie-forclusion ( la production de faux documents devant les tribunaux, j’y reviendrai), le juge pourra prononcer des pénalités contre la banque gestionnaire des droits, ainsi que des amendes ou autres condamnations pénales pour infractions graves devant les tribunaux. L’emploi du conditionnel est évidemment de rigueur, tant les situations sont diverses. Et la justice est d’abord affaire d’appréciation de situations individuelles.

L’inconvénient pour les banques est que, de toute façon, quelle que soit son issue, ce processus sera très lent, ce qui risque de retarder longtemps les rentrées d’argent liées aux saisies immobilières. En outre, les frais de justice seront au moins élevés, voire très élevés, ce qui grèvera leurs comptes dans d’importantes proportions. Compte tenu des multiples difficultés qui les attendent en 2011, cela n’a rien de rassurant.

Mais les familles qui voudraient profiter de la situation pour gruger le système risquent d’en être pour leurs frais, et c’est heureux. C’est encore plus vrai pour les propriétaires qui se sont mis dans le rouge en utilisant leur maison comme collatéral pour emprunter de quoi mener grand train sans considération pour leur capacité de rembourser. Malheureusement, leur contrepartie s’étant montrée aussi irresponsable qu’eux, la résolution du litige qui en résulte sera juste plus longue que prévu.

 

Un enjeu majeur : le droit de propriété et l’État de droit

Qui fait la loi aux USA ? Le congrès ou les banques ?
Dans tous les pays avancés, le droit d’enregistrement de la propriété foncière est assez strict, et sa complexité a pour objet d’éviter que des erreurs telles que celles observées dans la crise ne se fassent jour : établissement incontestable du droit de propriété, de l’état des hypothèques et autres servitudes sur la propriété, etc. Voilà pourquoi les tribunaux sont très fermes sur le respect de ces procédures lorsque la saisie de la propriété est en jeu.
Les USA affirment rien moins que le cinquième amendement, leur Constitution énonce que :

« No person shall be […] deprived of life, liberty, or property, without due process of law »

Autrement dit, nul ne peut voir sa vie, sa liberté ou sa propriété saisie en dehors d’une procédure régulière légale.

Ainsi, que ce soit aux USA, en France, ou ailleurs, lorsqu’une collectivité exproprie une personne privée au nom de l’utilité publique (eminent domain), elle est tenue de respecter strictement toutes les étapes d’une procédure extrêmement codifiée visant à s’assurer d’une part que la saisie est légitime, et d’autre part que les droits du saisi ont été respectés. Les tribunaux se montrent souvent très fermes contre le non-respect des procédures, quand bien même sur le fond, l’utilité publique recouvre tout et n’importe quoi. D’une façon générale, toute personne risquant de se voir privée d’un droit fondamental a le droit de se défendre, ce qui suppose que celui qui l’attaque ne peut outrepasser les droits de la défense.

Les banques américaines ne sont pas au-dessus des lois que même les gouvernements sont tenus de respecter, quand bien même le défendant (la famille défaillante sur son prêt) est en tort quant à la tenue de sa reconnaissance de dette .

Selon l’ancien magistrat Kendall Coffey, cité par MSNBC, auteur d’un ouvrage spécialisé sur les faillites immobilières, il est très improbable que des juges donnent raison aux banques qui affirment que les erreurs de paperasse n’ont pas d’importance parce que les emprunteurs sont en état de défaut sur leur dette. Comme je le disais ci-dessus, les deux parties sont non irréprochables.

Le non-respect de l’enregistrement de la propriété, le non-respect fréquent des procédures de conciliation préalables à la faillite pourtant obligatoires dans nombre d’États, les erreurs matérielles inqualifiables, comme dans l’affaire de Jacksonville (Deutsche Bank vs Patrick Jeffs, 2007, qui a semble-t-il déclenché la déroute actuelle), et pire encore, la production de documents antidatés et aux signatures manifestement falsifiées constituent une atteinte grave aux droits des défendants.

 

Faux témoignages sous serment 

Les attestations sur l’honneur de droit à forclore, appelées affidavits, présentées par les banques pour signifier leur droit à la forclusion, sont considérées en droit américain à l’égal de de témoignages sous serment. Or, dans plusieurs véritables dépositions sous serment (un exemple : Jeffrey Stephan, l’homme aux 10 000 dossiers par mois), des employés de banques ou de foreclosure mills -recrutés sans background juridique et formés à la hâte…- ont témoigné avoir signé à la chaîne (robo-signed) ces attestations se référant à des pièces antidatées et fausses, sans prendre connaissance du fond des dossiers. Les affidavits présentées aux juges étaient donc, techniquement parlant, de faux témoignages sous serment, ou parjures. Dans tous les pays du monde, de tels agissement ne sont pas des problèmes techniques, mais des délits graves, voire des crimes. Les entreprises ayant eu recours à de telles pratiques risquent très gros. L’attorney général de l’Ohio, Richard Cordray, estime qu’il pourrait être amené à réclamer 25 000 dollars par infraction, soit potentiellement plus de 10 milliards de dollars d’amende, hors dommages, pour son seul État de taille moyenne, aux différentes banques incriminées.

La profession bancaire a failli réussir un authentique hold up judiciaire en faisant voter en avril à la Chambre, et fin septembre au Sénat, en catimini, une loi de modernisation des documents notariés, célèbre sous son nom de code HR3808, visant à légaliser le système MERS. Une telle loi, sans présumer de sa rétroactivité, aurait permis aux banques de présenter comme authentiques des actes issus du système MERS, qui sont passibles de nombreuses possibles erreurs de saisie lors des différentes phases de transfert des notes et des hypothèques.

Ce n’est pas que le système actuel ne mérite pas un petit coup de plumeau visant à prendre en compte l’existence des technologies modernes.

Mais en tout état de cause, le système remplaçant ou modernisant les county clerks doit présenter les mêmes garanties de fiabilité. Or, les nombreux bugs du système MERS montrent qu’il n’en n’est rien. Quand bien même, en pourcentage, elles apparaissent négligeables sur le nombre de procédures traités, (banque réclamant la forclusion non attributaire des droits, erreurs d’adresse, personnes sans prêt en cours faisant l’objet de notices d’expulsion…etc.) de nombreuses erreurs ont été relevées par la presse (un exemple parmi des dizaines – 6 autres), et il apparait clairement que dans ces conditions, donner au MERS une valeur notariale aurait gravement endommagé la fiabilité du système de droits de propriétés aux USA. Dans une longue synthèse d’excellente qualité, le site Daily Caller liste de nombreux cas de désastres administrativo-judiciaires, et évoque de façon approfondie plusieurs des points que j’évoquais la semaine dernière.

À noter que Fannie Mae et Freddie Mac, ainsi que des banques gérées au quotidien par la FDIC depuis leur faillite (IndyMac) ont également eu recours à de telles pratiques, par prestataires interposés. La nationalisation des canards boiteux n’en a pas fait des chantres de vertu.

 

Le MERS  : aucune assise légale 

Une étude très complète de L. Peterson, du département juridique de l’université d’Utah, conclut à partir de l’analyse de nombreuses décisions (PDF) de Cours suprêmes des États fédérés, que de par sa forme juridique et son simple rôle d’intermédiaire d’enregistrement, le MERS ne peut en aucun cas avoir un rôle exécutif de représentant des banques détentrices des droits ; et surtout, que les enregistrements du MERS, dont ni la fiabilité ni la légalité ne sont assurés, ne peuvent pas servir de preuve de propriété devant un tribunal. Et de conclure que ni le MERS ni les banques, n’avaient de mandat législatif pour réinterpréter à leur manière les lois sur l’enregistrement de la propriété !

En outre, l’auteur se demande si le fait de ne pas avoir payé les taxes afférentes aux actes notariés n’ajoute pas une dimension de fraude fiscale à l’attitude des banques. Cela peut paraître secondaire et cela l’est sûrement, mais à l’heure où de nombreuses collectivités locales sont au bord de la faillite, cela n’améliorera pas la situation d’une banque devant un tribunal…

La vigilance de la secrétaire d’État démocrate de l’Ohio, Jennifer Brunner, qui a réussi à provoquer en quelques heures une pétition massive à l’endroit du président Obama, a permis de contraindre ce dernier à poser son veto à la loi HR3808. S’il ne l’avait pas fait, les Démocrates auraient sans doute subi, non pas une défaite, mais une explosion électorale, y compris dans le cas d’élus en pointe dans la lutte contre la fraude financière comme le représentant Alan Grayson (Floride, D), l’homme qui veut savoir à qui la FED a donné 9000 milliards de garanties, et qui a beaucoup fait pour que le scandale des saisies frauduleuses soit porté à la connaissance de la justice et du public…

 

Les politiciens flairent le sang 

Alan Grayson, encore lui, vient de demander au FBI et à l’attorney général des poursuites sévères contre les auteurs de ces actes frauduleux devant la justice :

« Il y a des signes croissants que les banques, de façon routinière, enfreignent les lois protégeant les propriétaires, dans de nombreuses affaires de justice de fraude à la saisie. Malgré l’existence démontrée, par exemple, de signataires à la chaine signant des déclarations sur l’honneur attestant l’authenticité de documents qu’ils n’ont jamais vus, les parties engagés dans de tels méfaits ne sont pas trainées en justice. Les banques qualifient faussement ceci de problèmes techniques, et ne s’excusent que quand il y a une évidence claire et rendue publique de préjudice.

Il ne suffit pas aux grosses banques de s’excuser pour des fraudes, parjures et même des violations de domicile avec effraction – lorsqu’elles se font prendre. Le temps des menottes est venu. Une fraude ne devient pas légale simplement parce qu’elle est perpétrée par une banque […]

La fabrication organisée et systématiques de faux documents visant à priver les gens de leurs maisons est une menace pour l’intégrité du système légal […]

Si les perpétrateurs de déclarations parjures et autres actes criminels systématiques peuvent s’en tirer avec de simples poursuites civiles — voire même des fausses excuses bureaucratiques — la liberté dont jouissent les américains sera vite érodée face aux saisies illégales de propriété. »

« There are increasing signs that big banks routinely evade laws meant to protect homeowners, in many well-documented cases of ‘foreclosure fraud’. Despite the demonstrated existence, for instance, of ‘robosigners’ signing affidavits attesting to documents that they have never seen, the parties engaging in such misconduct are not being brought to justice. Big banks are mischaracterizing this as mere “technical problems,” and apologizing only where there is clear and very public evidence of harm.

It is not enough for big banks only to apologize for fraud, perjury, and even breaking and entering – when they are caught. It is time for handcuffs. Fraud does not become legal just because a big bank does it.

[…]

The organized and systematic manufacturing of falsified documents to deprive people of their homes is […] a threat to the integrity of the legal system.

[…]

If perpetrators of perjured affidavits and other systematic criminal activity can get off simply with civil liability — or even less, an insincere bureaucratic apology — the freedom that Americans enjoy will erode quickly in the face of lawless seizures of property.

 


Grayson n’est pas seulement un politicien désireux de faire parler de lui : c’est un magistrat de métier, qui sait quelle est la portée de telles accusations. On peut donc supposer qu’il ne les profère pas à la légère. Barry Ritholtz, éditeur du blog star The Big Picture, résume ainsi la somme des actes non seulement négligents, mais frauduleux qui doivent valoir aux banques de lourdes poursuites (résumé-traduction maison) :

Si le processus de présentation de dossiers à la justice contenant des erreurs graves préjudiciables aux défendants est, comme cela est probable, la conséquence d’une politique délibérée, systématique, des banques, ce n’est plus de la négligence, c’est de la négligence frauduleuse, et ce doit être poursuivi.

Non seulement ces procédures sont frauduleuses mais induisent la présentation à la justice de faux en écriture publique : facteur aggravant, ce doit être poursuivi.

De plus, certaines entreprises sous-traitantes (foreclosures mill) semblent avoir été établies dès le départ en vue de faciliter l’accomplissement de ce schéma frauduleux : encore un facteur aggravant —> poursuites.

 

Comment les banques ont elles réagi ?

Plusieurs très gros établissements ont annoncé un moratoire national sur les saisies. JP Morgan a annoncé qu’elle avait arrêté d’utiliser le MERS comme système d’enregistrement. Citi a tenu une réunion interne d’urgence sur les conséquences de la crise (j’y reviendrai dans le volet économique de l’analyse). La FED annonce un groupe de travail commun avec les banques pour se sortir de ce bourbier.

 

En résumé 

Toutes les analyses ci-dessus – et d’autres sont à venir – ne laissent aucun doute sur le sérieux des charges qui pèsent contre les banques.

Et le problème principal n’est pas, comme les grandes banques voudraient le faire croire, de savoir si des emprunteurs déficients pourraient profiter de l’affaire pour gruger le système et les banques. L’un des problèmes soulevés par le foreclosure gate est de savoir qui fait la loi aux USA, le Congrès, les tribunaux, ou Wall Street. Le problème est de savoir si le droit de propriété d’une part, et les droits de la défense d’autre part, sont deux notions qui ont encore droit de cité dans ce pays qui, il y a peu, était encore le phare mondial de la liberté individuelle.

Selon certains observateurs de Wall Street, les banques sont restées insouciantes tant que la loi HR3808 suivait son cours au Congrès, d’où leur discours initialement lénifiant réduisant la crise à de simples questions techniques. Mais le veto arraché au président Obama par l’action de Jennifer Brunner semble les avoir douchés, et les états majors des grandes banques, tout en multipliant les conférences de presse rassurantes, sont en effervescence. C’est d’ailleurs au lendemain du veto que BofA, GMAC/Ally et JP Morgan Chase ont annoncé leurs premiers moratoires sur les expulsions.

Il est encore trop tôt pour dire si les charges ci-dessus mèneront à des charges civiles record, comme le suggérait l’attorney général d’Ohio, voire à des suites criminelles, ou si des accords pourront être trouvés entre banques et justice, limitant les suites au niveau civil et à quelques milliards d’amende.

Malgré leurs dénégations, un tel résultat est sans doute aujourd’hui le moindre mal que chercheront les banques, car nous allons voir dans un second article que les questions juridico-économiques entourant le foreclosure gate auront un impact financier potentiellement bien supérieur.

Article repris d’Objectif Eco avec l’aimable autorisation de Vincent Bénard

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