IVG aux États-Unis : le revirement conservateur contre Roe v. Wade

L’arrêt fondateur sur le droit à l’avortement aux États-Unis, loin de reposer sur des bases constitutionnelles solides permettant une pacification du débat autour de l’avortement, n’a eu de cesse de l’alimenter et de l’enflammer.

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IVG aux États-Unis : le revirement conservateur contre Roe v. Wade

Publié le 4 mai 2022
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Une fuite d’une décision de la Cour suprême sur l’avortement a été révélée par Politico. Selon le juge conservateur Samuel Alito, « nous estimons que Roe v. Wade doit être annulé et le droit à l’avortement n’est protégé par aucune disposition de la Constitution ». Un changement majeur pourrait donc survenir, environ cinquante ans après l’arrêt Roe v. Wade de 1973, où la Cour légiféra a minima sur l’avortement aux États-Unis.

La question de l’avortement reste au cœur des débats autour de la Constitution américaine notamment du fait des diverses interprétations constitutionnelles, entre les partisans originalistes ou textualistes et les partisans de la living constitution, autrement dit une interprétation basée sur le texte face à une interprétation basée sur l’intention du constituant.

Alors que l’on pensait le débat autour du fédéralisme américain éteint, ce dernier semble ressurgir lors des questions sociétales, comme ici l’avortement. Pour autant, l’arrêt fondateur de 1973, loin de reposer sur des bases constitutionnelles solides permettant une pacification du débat autour de l’avortement, n’a eu de cesse de l’alimenter et de l’enflammer.

Un arrêt marquant le retour des affrontements d’interprétation

Disons-le d’emblée, aucune disposition de la Constitution américaine de 1787 ne porte sur l’avortement. Donc, en 1973, la résolution de cette question a été le fruit de l’interprétation des juges de la Cour suprême, qui à l’époque était progressiste, la plus progressiste de son histoire avec des juges comme Thurgood Marshall ou Henry Blackmun. Une « loi » de contentieux constitutionnel exprime que moins la Constitution établit de droits fondamentaux dans ses dispositions textuelles, plus le pouvoir d’interprétation des juges constitutionnel est important.

Conformément à cette loi, les débats autour de l’interruption volontaire de grossesse seront d’abord et avant tout des débats portant sur l’interprétation de la Constitution. Pour rappel, la Cour suprême ne juge qu’en droit et elle ne fait entrer aucune considération personnelle dans ses jugements. Dès lors, bien que les juges soient nommés et confirmés selon des modalités politiciennes, il n’en demeure pas moins que bien que conservateur, un juge puisse se ranger derrière les progressistes. En réalité, tout dépend de sa philosophie juridique. C’est à partir d’arrêt Roe v. Wade de 1973, face à des conceptions trop progressistes de la Constitution américaine, que la pensée originaliste va prendre son essor.

Le juge dissident de l’arrêt Roe, William Rehnquist, a amorcé par cet arrêt la résurgence de la philosophie juridique de l’intention originaire du constituant (vision de la Constitution fixe). Cette vision n’a pas été créée en 1973, mais trouve son origine dès 1803 dans l’arrêt fondateur Marbury v. Madison et plus encore sous l’ère Lochner, qui marquera une période de libéralisme économique très marqué, du début du XXe siècle jusqu’à l’arrêt USA v. Carolene Products Co. Cette philosophie juridique est aussi liée au fédéralisme étasunien.

Dans cette vision, il faut laisser une grande liberté aux États, l’État fédéral ne devant s’occuper que des questions subsidiaires. Dès lors, pour maintenir aux mieux ses libertés, il convient d’interpréter strictement la Constitution. Jusqu’à l’arrêt Roe, les débats philosophiques sur l’interprétation de la Constitution portaient exclusivement sur les questions du fédéralisme, de l’interventionnisme étatique etc. Cependant, là aussi, dire que l’on est originaliste ne signifie pas que l’on soit forcément conservateur. On peut être progressiste et être originaliste (ce fut le cas de Hugo Black ou de Komenji Brown Jackson) et on peut être conservateur et partisan d’une Constitution vivante.

Roe s’inscrit à son tour dans les questions autour du fédéralisme. Ainsi, depuis 1980, on constate l’arrivée en force de juges conservateurs. Non pas forcément conservateurs en matière de mœurs personnelles, bien que cela soit souvent le cas, mais conservateurs dans leurs visions des rapports entre l’État fédéral et les États fédérés : les juges antifédéralistes considèrent le droit des États fédérés à légiférer dans de nombreux domaines supérieur à celui de l’État fédéral à intervenir.

Dans tous les cas, ce débat englobe la question de l’avortement aux États-Unis. La solution de la Cour progressiste, reposant sur des bases fragiles, n’a fait qu’alimenter les frictions et à participer à politiser la Cour Suprême.

 

Le droit à l’avortement aux États-Unis : un droit précaire reposant sur des bases fragiles

Avant 1973, et depuis la fin du XIXe siècle, la question de l’avortement relevait de chaque État ayant compétence à l’interdire ou l’autoriser. Dans seulement deux États (New York, Californie), et sous certaines conditions, le recours à l’avortement était autorisé. C’est alors du Texas qu’est partie l’affaire de Jane Roe, pseudonyme d’une femme enceinte qui, avec ses deux avocates Sarah Weddington et Jane Coffee (les premières femmes à plaider devant la Cour suprême), a mené une bataille juridique depuis les tribunaux de l’État du Texas jusqu’à la Cour suprême. Le but de cette jeune femme et de ses avocates était d’obtenir une décision qui déclarerait inconstitutionnelle l’interdiction du recours à l’avortement. Cet objectif fut atteint avec l’opinion majoritaire (7 voix contre 2) de Roe versus Wade.

Pour rendre cet arrêt, les juges majoritaires ont trouvé des bases juridiques très fragiles. En effet, ne figurant pas dans la Constitution américaine, les juges ont dû faire découler ce droit de dispositions textuelles (comme le fait le Conseil constitutionnel par exemple). Mais la question allait être de savoir sur quelle disposition fallait-il s’appuyer ?

L’opinion majoritaire s’est alors reposé sur le Quatorzième Amendement du Bill of Rights qui garantit le droit à la liberté. Mais, ce n’est pas ce droit à la liberté qui fonde le droit de la femme de choisir de mettre un terme à sa grossesse durant les trois premiers mois, mais le droit à la vie privée qui découle du droit à la liberté. C’est cette base qui a été fortement critiquée, à la fois chez les conservateurs et chez certains progressistes.

En effet, comme le rappelait Ruth Bader Ginsburg, Roe aurait dû trouver son fondement non pas sur le Quatorzième amendement, mais sur la clause d’égale protection telle que l’arrêt Griswold avait développé. Ce faisant, par cet arrêt, la Cour « a stoppé un processus politique qui allait dans le sens d’une réforme et […] par conséquent prolongé la division et repoussé une résolution durable de la question ».

L’autre apport de Roe est de poser un contrôle strict maximum où la liberté d’avorter ne peut être tenue en échec que par un « intérêt d’État impérieux ». Ainsi la Cour se permet d’effectuer un contrôle strict et rigoureux sur les lois des États voulant restreindre l’avortement. Cependant, Roe ne confère pas un droit absolu à l’avortement.

En effet, la Cour interdit alors aux États d’imposer des limites au droit à l’avortement au cours du premier trimestre de grossesse. Elle leur permet ensuite d’édicter des restrictions médicales pour le deuxième trimestre, et enfin interdit l’IVG au troisième trimestre sauf lorsque cela est nécessaire pour protéger la vie ou la santé de la mère.

Cependant, dès les années 1980 le droit à l’avortement aux États-Unis allait subir de nouveaux changements.

En effet, avec l’arrivée de la juge Sandra Day O’Connor nommée par le Président Reagan, qui fera des choses merveilleuses pour l’éducation civique, le droit à l’avortement va être en pleine tempête. La question de l’avortement va se poser une nouvelle fois en 1992 devant la Cour Suprême. Dans l’arrêt Casey, la Cour confirme Roe mais apporte des limites notamment sur le contrôle de la Cour vis-à-vis des lois des États.

D’un côté en effet, la Cour va abandonner la division de la grossesse en trois trimestres, lui préférant le critère de la viabilité du fœtus. D’un autre côté, le critère de l’État impérieux disparaît au profit de l’entrave indue (indue borden), où l’État fédéré a un intérêt légitime à la protection de la femme et du fœtus, qui sera un futur enfant.

Depuis ces arrêts, la question de l’avortement n’a eu de cesse d’enflammer les débats aux États-Unis, notamment depuis la super-majorité conservatrice à la Cour Suprême avec la nomination d’Amy Coney Barrett.

Le retour de la situation d’avant 1973 ?

Ainsi, selon certains médias, la Cour suprême en juin pourrait revenir sur Roe, finissant alors les travaux lancés dès la présidence Reagan, pour revenir à la situation d’avant 1973. Dès 1985, Samuel Alito dénonce l’activisme judiciaire de l’arrêt Roe versus Wade, et où il présente une « stratégie pour tout d’abord diminuer la portée de l’arrêt  » et enfin aboutir à ramener le pays dans son contexte d’avant Roe versus Wade, où chaque État fédéré décidait si l’avortement était ou non légal.

L’arrêt Casey a par la suite donné le feu vert pour des restrictions plus importantes. En effet, durant la seule année 2005, 52 lois ont été promulguées, restreignant l’accès à l’avortement.

Ainsi, 29 États obligent le médecin à tenter de décourager la femme à avorter, en évoquant des informations souvent erronées (par exemple des liens entre le cancer du sein et l’avortement), ou à fournir des informations visuelles et auditives sur le développement fœtal ; 33 États interdisent l’usage des fonds publics pour financer les avortements des femmes pauvres, même lorsque l’avortement est nécessaire d’un point de vue médical ; seulement 17 États utilisent leurs propres fonds publics pour financer des avortements nécessaires médicalement ; 21 États obligent une mineure qui souhaite avorter à obtenir l’autorisation des parents, et 13 exigent que les parents en soient informés.

Le résultat est que 87 % des départements (counties) aux États-Unis n’ont pas de personnel qualifié pour pratiquer un avortement (alors qu’un tiers des femmes américaines âgées de 15 à 44 ans habitent ces départements), le nombre de naissances d’enfants non désirés est en hausse et le taux de naissances d’enfants chez les mineures reste parmi les plus élevés dans les pays industrialisés (sans parler du triste fait du nombre d’avortements clandestins, et d’accidents ou de morts des femmes dans ces cas-là).

Si la Cour venait à mettre fin à Roe, 26 États sont certains d’interdire le droit à l’avortement. Ce revirement de jurisprudence aurait alors des effets importants sur l’accès à l’avortement, insécurisant les femmes qui souhaiteraient y avoir accès. Les États les plus conservateurs commencent à ressortir leurs arsenaux juridiques prohibitifs, revenant à des lois pré-Roe ou interdisant par trimestre (3, 6 ou 9). Car si Roe disparaît, les États seraient libres d’interdire l’avortement sous trois mois voire, l’interdire tout court.

Un fondement juridique plus solide à l’avortement aurait donné une assise plus forte à ce droit et aurait évité des débats aussi enflammés. Le retour de la droite conservatrice dans les années 1980, la dualité du féminisme aux États-Unis et le retour des questions liées au fédéralisme ont donné la légitimité à des nouveaux juges de revenir à une conception plus textuelle de la Constitution. L’ère progressiste de la Cour suprême paie aujourd’hui ses excès.

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  • C’est donc une bonne chose, l’état fédéral doit laisser les états fédérés libres de légiférer. Il faut qu’il y ait une concurrence entre les états.

    • Deux remarques :
      1/ oui et non, concernant les mineurs ou les pauvres qui ne peuvent pas changer d’Etat pour éventuellement avorter, même par nécessité, c’est discutable.
      2/ ces mêmes personnes telles que vous qui reconnaissent une totale liberté aux Etats fédérés américains, sont inversement favorables à l’Etat politique central et indivisible en france sous couvert d’une subsidiarité fantoche!

      -2
      • Je suis pour un respect de la constitution. Si on est pro choice, on peut amender la constitution US, mais c’est plus difficile que de tordre le droit. La constitution américaine ne parle pas de l’IVG.
        La constitution n’est pas un endroit pour mettre des lubies du moment (principe de précaution p.e.), mais des règles du pouvoir avec des textes fondateurs (DDHC).
        Laissons les états légiférer suivant le vouloir de leur majorité, en respectant les droits individuels.

  • Billet très intéressant.
    Il prouve bien q une loi ne résout pas tout.
    Il serait plus simple que chaque personne puisse faire valoir son droit naturel.
    Disposer de ses choix librement sans qu une loi intervienne (avortement donner ses organes ou les vendre ect…)
    Le droit naturel devrait s imposer de facto.
    Mais cela est un autre combat
    Tiberle contra…

    • Vive le droit naturel mais à qui l’appliquer?… La controverse sur l’avortement est essentiellement une controverse sur la définition de l’être humain.
      Je suis opposé à l’avortement parce que j’estime qu’il détruit des vies humaines. De mon point de vue le droit naturel protège donc l’enfant à naître, et le désagrément pour la mère n’entre pas en ligne de compte.
      D’autres affirment qu’on ne détruit que des « tas de cellules » et qu’il faut raisonner en considérant l’embryon/ fétus comme une extension du corps de la génitrice. Jusqu’à tel ou tel délai administratif, après quoi, pouf, le tas de cellules se transforme en humain. Reste la question du financement de cette acte, mais bon…
      Tant qu’on ne s’est pas mis d’accord sur ce que signifie être humain, le droit naturel ne va pas tout résoudre.
      Et l’on n’est pas près de se mettre d’accord, je crois.
      Cela dit une scission nette entre états « pro-vie » et états « pro-mort » aurait l’avantage de permettre aux individus de choisir (y compris à quoi servent leurs impôts.)

      • Avatar
        Jusnaturaliste
        4 mai 2022 at 14 h 37 min

        @ Pangzi

        Le droit naturel va dans le sens de l’ordre naturel et s’applique autant à la femme qu’au fœtus. On n’a pas besoin de connaître biologiquement tout l’être humain pour l’appliquer.

        Si le fœtus menace la vie de la femme, cela n’est pas l’ordre naturel normal, le fœtus devient malgré lui un agresseur, et la femme peut aller jusqu’à avorter pour défendre sa vie.

        Mais dans le cas où la vie de la femme n’est pas menacée, les nuisances d’une grossesse sont pleinement naturelles, la femme n’a donc aucune légitimité à s’en prendre au fœtus quelque soit ses motivations.

        Quant à la nature du fœtus, il fait parti du développement d’un être humain, ce qui lui confère de facto une humanité. Supprimer un fœtus, c’est supprimer une humanité et le regret d’une grossesse n’est pas une justification suffisante pour s’en prendre à l’humanité.

        • C’est quoi l’ordre naturel normal ? Si c’est naturel il n’y a pas de normal ou d’anormal ? C’est une position strictement humaine. Donc il convient de définir une sorte de norme révisable bien entendu sur [être humain].

          • Avatar
            Jusnaturaliste
            4 mai 2022 at 16 h 24 min

            @ indivisible

            J’utilise « normal » dans le sens « conforme à l’habitude », par opposition aux phénomènes qui sont rares ou exceptionnels.

      • @Pangzi
        Bonjour,
        Naturellement, les louves sont capables d’avorter.
        Certains animaux tuent leurs bébés quand il manque de nourriture dans leur territoire.

        « Changer d’état » les pauvres peuvent passer une frontière inter état sans avoir à payer un droit d’entrée. C’est la même chosebsue changer de départements en France. Les établissements médicaux qui pratiquent le plus l’avortement sont les « Planned parenthood », équivalents du « planning familial », car ils ne demandent pas de paiement.
        Les mineurs ont des parents, normalement.

        -1
        • Je ne comprends pas le sens de votre intervention?
          Les louves peuvent avorter. Les hamsters bouffent parfois leurs bébés. Soit. Que me chaut?
          Les loups ne sont pas des hommes. On peut tout à fait moralement tuer un loup pour s’en faire un manteau, acheter et vendre un loup, etc.
          On en peut pas acheter et vendre un humain, on ne peut pas bouffer un enfant…
          Le droit est fait pour les hommes. Les hommes ne sont pas des animaux comme les autres.
          « Droit naturel » ne signifie pas « loi de la jungle » ou « relativisme écovegan. » Le droit naturel est (en gros,) l’ensemble des droits que chaque individu possède du fait de son appartenance à l’humanité et non du fait de la société dans laquelle il vit.

          Pour le changement d’état, eh, le système US est fédéral. Dans un monde parfait, l’avortement hors danger mortel serait interdit partout.

          • @Pangzi
            « Le droit naturel est (en gros,) l’ensemble des droits que chaque individu possède du fait de son appartenance à l’humanité et non du fait de la société dans laquelle il vit. »
            Article premier « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits ». A la naissance donc.
            Libres donc qu’ils n’ont pas de maîtres.

            « Supprimer un fœtus, c’est supprimer une humanité »
            Comme vous y allez !! Une femme qui avorte est une génocidaire avec votre hyperbole.

            -2
            • Avatar
              Jusnaturaliste
              5 mai 2022 at 9 h 15 min

              @ STF

              Vous citez un article d’un droit positif, on vous parle de droit naturel, cela n’a rien à voir.

              « Humanité » signifie « nature humaine », on peut légitimement se poser la question de savoir si le fœtus est pleinement un être humain, mais personne ne peut nier qu’il soit de nature humaine.

              « génocide » signifie « extermination d’un groupe ethnique », cela n’a donc rien à voir avec un avortement, sauf si par exemple toutes les femmes d’un même groupe ethnique se mettaient à avorter. Par ailleurs, l’avortement est souvent pratiqué par des médecins, la femme n’est donc que commanditaire, la responsabilité de l’acte est celle du médecin.

            • Ah, rigolons un peu et mettons les femmes en esclavage, car, n’est-ce-pas, ce sont les « hommes » qui naissent libres et égaux en droit.
              La DDH originale (la seule qui vaille tripette) est un texte simple. En faire une lecture fondamentaliste ne rime à rien. C’est un sacré bon texte, pas un texte sacré…

              A nouveau, miraculeuse naissance, qui transforme l’inanimé en humain. Abracadabra! Celui qui hier n’était qu’un déchet biologique est aujourd’hui, par vertu de sa sortie de l’utérus et du cerfa attenant, un humain. C’est drôle à quel point notre époque regorge de pensée magique.

              Personnellement ça me dérange que le droit positif, la députaillerie braillarde, si intègre, si « représentative », puisse modifier à son gré le statut d’être humain: accordé, refusé, par un torchon légal.

              Quant à l’hyperbole du « génocide », gare à l’homme de paille, l’appellation de génocide demanderait de prouver un ciblage sur des critères ethniques, raciaux ou religieux. A priori, de nos jours, ce n’est pas le cas, quoique… Les trisomiques sont-ils un groupe racial?

  • Ce que je trouve étrange, c’est que ceux qui clament « My body, my choice » sont contre le 2nd Amendement, et que ceux pour le 2nd Amendement sont contre le droit d’avorter.
    Le truc avec l’interdiction d’avorter, est qu’elle est sujette à des exceptions. Cela devrait être un droit par défaut. Les coûts, tout comme pour la naissance, devraient être supportés par la patiente, et/ou le couple. La liberté, c’est aussi assumer ses choix.

    • Le « droit d’avorter » c’est à peu près équivalent au « droit de tuer » quelqu’un. Que ce quelqu’un vous gène ou pas, que vous ne souhaitiez pas qu’il soit là ou pas vous ne pouvez pas le tuer, vous n’en n’avez pas le droit (naturel… négatif, etc. bien sûr).

      On peut entendre de tolérer quelques meurtres légaux (pour les guerres, pour certaines actions de police, etc.) mais c’est évidement une exception, manipulée avec extrême précaution, uniquement sous le contrôle intense de l’électeur et par des représentants de cet électeur. L’avortement n’est pas différent.

      Qu’on laisse des exceptions, avec consentement d’un maximum de gens, sous contrôle légal, par des dépositaires légaux, d’avortements possibles (en cas de danger pour la vie de la mère sans doute) de même qu’on a des meurtres légaux par la police et l’armée, pourquoi pas. Mais dans ce cas aussi il faudrait a minima 1° que ça ne soit pratiqué que par des représentants de l’autorité locale soumise au suffrage universel et 2° que ça soit jugé après coup, et pas automatiquement « OK ».

      En dehors de ça j’ai clairement du mal avec le mot « droit » et le mot « avortement » dans la même phrase. Un peu comme la peine de mort, là aussi considérée au niveau de l’État et non au niveau fédéral.

      • Le problème c’est que les femmes avortent que cela soit légal ou non. Elles ne le font jamais par plaisir, c’est souvent un choix de raison. Le « droit » à l’avortement visait à répondre à cette réalité de manière à réduire les conséquences sanitaires de la clandestinité.
        Globalement le bilan en vies perdues était pire avant qu’après la légalisation. Tout en restant vigilant j’ai choisi mon camps.

        -1
        • Avatar
          Jusnaturaliste
          5 mai 2022 at 9 h 08 min

          @ indivisible

          L’illégalité d’une chose ne la supprime pas: des gens continuent aussi de voler et de tuer, et certains ne le font pas non plus par plaisir, et par un choix de raison.

          Quant aux chiffres, c’est difficile d’avoir des chiffres justes quand une activité est illégale, et je ne vois pas en quoi la légalisation aurait pu freiner le phénomène. Après, si c’était réellement le cas, cela ne changerait rien. Lorsque l’Etat confine les gens chez eux, cela va aussi réduire la mortalité, puisque les gens sont moins exposés aux accidents, mais ce n’est pas pour autant une restriction qu’un libéral puisse défendre.

      • @Franz
        Bonsoir,
        « droit d’avorter » c’est à peu près équivalent au « droit de tuer » quelqu’un. »
        Ce « droit » dont vous parlez n’existe pas. Ni la Police ni l’Armée n’ont le droit de tuer. Elles ont des conditions pour utiliser la force létale.

        Vous n’aimez pas les mots « droit d’avorter » mais vous utilisez les mots « meurtres légaux ». Le mot meurtre a un sens précis, et est classé comme crime dans le Code Penal. « Homicides légitimes », je peux concevoir, « meurtres légaux, non, ça fait « exécution » ordonnées par un régime peu porté sur la liberté.

        « en cas de danger pour la vie de la mère sans doute »
        Quand elles doivent accoucher clandestinement car c’est interdit et soumis à sanction, leurs vies ne sont-elles pas en danger ?
        Je rejoins le commentaire d’indivisbile sur ce point.

        -1
        • En effet, ce droit n’existe pas dans la loi (mais dans les faits, si). L’avortement identiquement ne devrait pas être un droit dans la loi.

          Un régime qui a des lois portants sur l’autorisation ou le droit à l’avortement est un régime aussi porté sur la liberté que celui qui a une loi portant sur le droit de tuer légalement des gens, on est bien d’accord, pas beaucoup !

          Accoucher interdit ? C’est où, quand ? Même en Chine à l’époque de la politique 1 enfant l’accouchement n’était pas interdit (et l’avortement était « recommandé » parfois brutalement).

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