EPIC : ces établissements publics au statut dépassé

L’EPIC est à la fois public et exploitant une activité économique incluant des éléments de droit privé. Il symbolise donc une problématique bien française de mélange des genres.

Par Jonathan Frickert.

« La SNCF se fout de notre gueule ». Cette phrase nous vient du juriste et romancier Charles Consigny qui, lors des GG vendredi dernier, se plaignait de la hausse des tarifs de la compagnie pour les fêtes de fin d’année, permettant un débat sur ses prix et sa gestion.

L’occasion de revenir sur le statut de la société nationale des chemins de fer, partagé entre autres par Business France, la RATP, et la Comédie française, participant de compétences vagues et responsabilités imprécises.

Un montage jurisprudentiel ancien

Les établissements publics sont des établissements chargés d’un service public. Parmi les plus connus, on retrouve des musées, établissements d’enseignement, centres hospitaliers et des ports.

Créés soit par la loi – pour les nouvelles catégories – soit par décret, leur direction est assurée par un conseil d’administration, et leur budget, autonome, reste toutefois soumis à un contrôle public.

On distingue généralement les établissements publics administratifs des établissements publics industriels et commerciaux : les EPIC. Ces derniers se définissent par trois critères : leur objet doit être lié à une activité économique, leur financement doit venir d’une redevance, et leur comptabilité doit être privée.

Le contentieux de l’EPIC suit cette hybridation, relevant des tribunaux judiciaires, hors contentieux des travaux publics et des organes de direction (qui sont nommés), lesquels sont totalement publics. Ce régime contraste largement avec celui applicable au personnel, qui reste soumis au droit privé.

L’EPIC a donné lieu à un important contentieux du fait de son caractère très particulier.

Créé en 1921 par le Tribunal des conflits à travers un arrêt que les étudiants en droit connaissent bien, l’EPIC doit permettre l’exploitation d’un service jugé impossible sur un terrain concurrentiel, point passé à la trappe du fait du droit de l’Union.

Ajoutons un rattachement territorial dépendant de sa collectivité de tutelle, renforçant la confusion.

Il s’agit typiquement du cas de la SNCF, société anonyme d’économie mixte, nationalisée et devenue EPIC avec la loi LOTI de 1982. La compagnie est aujourd’hui constituée de non pas un, mais trois EPIC comprenant au total 155 000 collaborateurs.

Une crise du service public au cœur d’une aberration économique

Mettons de côté la question du droit administratif et de sa légitimité. En restant sur un plan strictement administratif, l’EPIC est déjà un symbole morbide. Nombreux sont les juristes qui ont parlé, à la création de ce régime, de crise du service public.

L’EPIC est une exception française soumise à un double régime. À la fois public et exploitant une activité économique, nous sommes là sur un cas très particulier, incluant des éléments de droit privé. Il symbolise donc une problématique bien française de compétences indéfinies et de responsabilités indéterminées. Qu’est-ce qu’un service public ? Quelle marge pour le secteur privé ? Le flou est devenu une norme.

Économiquement, le contraste est encore plus saisissant.

L’EPIC est à la fois dans le marché, et en dehors. On a bien compris que ces établissements étaient à la fois commerciaux et souvent hors concurrence, mais cette distorsion de la réalité économique touche, de fait, un double perdant : l’usager et le contribuable, les deux étant souvent la même personne.

S’il y a un bénéfice, c’est pour l’entreprise. S’il y a un déficit, c’est pour le payeur d’impôts. En témoigne le cas, une nouvelle fois, de la SNCF, dont la dette a été l’an dernier en partie compensée par l’État. Des distorsions déjà pointées du doigt en 2010 par la Commission européenne s’agissant de La Poste, ancien EPIC (nous y reviendrons).

Énormément de nos compatriotes prennent exemple outre-Rhin, où l’homologue ferroviaire, la Deutsche Bahn, est considérée comme un modèle de privatisation. Constituée en AG, équivalent de la société anonyme, le capital de la DB n’en demeure pas moins détenu à 100 % par l’État allemand. Un cas bien connu en France …

Régime privé, risques publics

En parallèle de ce statut particulier se trouve un autre mode d’entrée de l’État sur un marché : la transformation en société de droit privée, à ne pas confondre avec la privatisation.

Je vais vous raconter une petite anecdote : récemment, en cherchant mon courrier, j’ai constaté qu’une lettre partie d’une région voisine a mis 10 jours à arriver. De façon un peu démagogue, mais sous le coup de l’exaspération, je me plaignis à ma factrice que la mise en concurrence pourrait justement permettre d’éviter que ce type de lenteurs soient aussi courantes, ce à quoi elle me répondit que la Poste était déjà privée.

Probablement autant par orgueil que par curiosité, j’ai vérifié et constaté que la Poste est bien soumise à un régime de société privée, la société anonyme (SA), généralement utilisée pour les grands groupes. Cependant, les actionnaires de la Poste sont au nombre de deux : la Caisse des Dépôts et Consignations, qui gère notamment votre livret A, pour un quart du capital, et … l’État français, qui dispose des trois quarts restants.

En effet, La Poste est devenue une société anonyme en 2010, et depuis, le Sénat a adopté un amendement pour que l’État conserve la majorité du capital.

Un cas qui n’est pas isolé. Si Orange, anciennement France Telecom, a connu la même transformation, l’État a cédé certaines participations en 2004 pour tomber à 27 % du capital, cela n’est pas le cas d’une autre entreprise bien connue : EDF, devenu en 2004, à son tour, une SA, avec entrée en Bourse l’année suivante. Problème : l’État dispose toujours de 86 % du capital de l’entreprise.

Nous sommes donc passés de l’établissement public à l’État-actionnaire. L’argent de l’État est généralement l’argent du contribuable, 96% des recettes étatiques étant issus des prélèvements fiscaux. Or, le risque étant une caractéristique essentielle d’une économie saine, force est de constater que l’État-actionnaire est problématique, puisque toute erreur de gestion est compensée par le payeur d’impôts.

Celles et ceux qui ont fait un peu de droit des affaires, ou qui ont une connaissance de l’univers d’une entreprise, savent que les actionnaires de SA sont responsables uniquement sur leurs apports, mais que cette règle connaît une exception légale et une exception factuelle.

L’exception légale tenant aux difficultés de la société, imposant parfois de solliciter l’aide des actionnaires. L’exception factuelle tient dans les potentiels prêts demandés par la société aux actionnaires.

Un symbole concret de la connivence d’État

Ne parlons pas du cas trop connu des autoroutes françaises, cas typique de connivence par les travaux et ouvrages publics, dont 76 % sont régis sous forme de concession. Des autoroutes concédées il y a 12 ans à un prix ridicule, et dont les pertes sont compensées par l’État et qui ne sont, avec les EPIC et les fausses privatisations, que quelques avatars parmi des centaines d’autres d’un mal trop connu du capitalisme : la connivence.