Le mariage n’est pas une affaire publique

Mariage - Créative common

Est-il nécessaire que l’État soit impliqué ?

Par Max Borders

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Mariage Ben CKCréative common

« Le mariage est le principal arrangement institutionnel de la société qui définit la parentalité. »
(Jennifer Roback Morse)

L’idée de privatiser le mariage prend de l’ampleur chez des acteurs sociétaux habituellement en opposition. Parmi ceux-là, il y a les activistes homosexuels vieux-jeu qui pensent que le mariage d’État est un moyen pour les politiciens de planifier socialement la famille à travers le Code Général des Impôts. Il y a aussi les conservateurs religieux qui sont inquiets quant à la possibilité pour une institution étatique de violer leurs valeurs sacrées. N’oublions pas non plus les libertariens pour lesquels « privatiser » est plus un réflexe que le produit d’une réflexion. Pourtant, ils sont tous d’accord : ce serait une bonne idée de retirer le mariage du giron de l’État. En y réfléchissant, cette proposition est très pragmatique.

Démêlons tout d’abord les deux sens du mot qui peuvent être source de confusion. Quand on évoque le mot « mariage », on peut se référer à :

A. un engagement pris par un couple lors d’une cérémonie formelle et reconnu par une institution religieuse ou une communauté privée,

B. un lien légal entre deux personnes, pour lequel l’État (public) délivre une autorisation.

Les questions qui se posent sont donc les suivantes : au sens de A, l’État doit-il être impliqué ? La réponse quasi-unanime aux États-Unis est non. Et, au sens de B, est-il nécessaire que l’État soit autant impliqué qu’il l’est actuellement ? C’est autour de cette seconde question que se situe le débat.

Je pense que l’État pourrait et devrait se retirer du sens B, et tout le monde s’en portera mieux. Voilà ce qui se cache derrière l’expression « privatisation du mariage » selon moi.

Certains soutiennent que le mariage ne peut être que public. Pour Jennifer Roback Morse, la notion de mariage est liée au sort des enfants et des familles. Pour Shikha Dalmia, il est lié au spectre d’une implication grandissante de l’État, d’une guerre néo-culturelle enflammée, et d’une préoccupation curieuse à propos des institutions religieuses qui créent leurs propres lois matrimoniales.

Considérons le problème des enfants. Selon Unmarried.org :

  • 39,7% des enfants naissent hors mariage (Centers for Disease Control, 2007).
  • À peu près 40% des couples américains hétérosexuels et non mariés ont des enfants (Child Protective Services, 2007).
  • À la naissance du premier enfant, 41% des femmes non mariées sont en concubinage avec leur partenaire (Larry Bumpass and Hsien-Hen Lu, 2000).

La loi comporte-t-elle des dispositions particulières pour les enfants issus de couples non mariés ? Évidemment. C’est pourquoi, alors que le mariage d’État ajoute des lignes à votre relevé d’impôts ou à votre liste d’avantages sociaux, le tribunal des affaires familiales et le Code de la famille restent en place, quoi que l’on fasse avec le mariage. Le mariage d’État n’est pas un argument sociologique en faveur de meilleurs épanouissement et avenir des enfants conçus par un couple marié. Il n’est pas non plus une question de genre, de sexualité et de rôle des parents. Il serait tout simplement la réponse à l’idée qu’il ne peut être que public car il est le point de départ logique de la constitution d’une famille. Mais ce n’est pas le cas. Et je passe sous silence le cas des couples mariés sans enfant(s).

Dalmia s’inquiète également du fait qu’une « privatisation réelle ne nécessiterait pas uniquement de supprimer des affaires de l’État la gestion des autorisations et inscriptions. » Elle nécessiterait de donner aux communautés le pouvoir d’écrire leurs propres règles matrimoniales et de les imposer aux couples.

Oui, c’est vrai. Les couples qui font partie d’associations religieuses libres devront accepter la définition du mariage de ces dernières pour en devenir membre. Néanmoins, Dalmia écrit : « Les mariages mormons seraient alors régis par le Code de l’Église de Jésus-Christ des Saints des Derniers Jours, les mariages musulmans par la Charia, les mariages hassidiques par l’Ancien Testament, les mariages homosexuels par leurs propres Églises ou équivalents laïcs. » Tous ces exemples peuvent être vrais jusqu’à un certain point.

Cependant, Dalmia exagère. Il est raisonnable de penser qu’aucune organisation religieuse ne serait en mesure de rédiger des codes qui iraient à l’encontre des lois civiles et pénales dans certaines juridictions. Ainsi, si battre sa femme car elle ne porte pas de hijab pour faire ses courses est inscrit dans la Charia, cette règle irait à l’encontre des lois sur les violences conjugales. De même, les codes mormons pourraient autoriser la polygamie, mais l’État pourrait avoir un avis contraire. Encore une fois, la protection, quelque peu magique il faut le dire, que le mariage d’État est censé apporter n’est pas claire.

Qu’en est-il de l’inquiétude de Dalmia qui soutient qu’en l’absence de mariage d’État, « tous les aspects de la relation du couple devront avoir été traités à l’avance par contrat » ? Je peux déjà vous assurer que certains voient d’un bon œil l’opportunité de négocier les points d’un contrat qui gouverne leur vie ; cela pourrait éviter de vilaines procédures de divorce. Par ailleurs, il n’y a pas lieu de penser que la législation disponible pour les concubins avec enfants et biens ne serait plus en vigueur. Non seulement des modèles de contrat simples pour mariages privés émergeraient, mais les États pourraient autoriser des unions civiles par défaut pour le cas où le couple n’aurait pas envisagé d’alternative privée.

En effet, si les gens n’apprécient pas l’option par défaut, comme c’est le cas aujourd’hui, ils seraient bien plus enclins à anticiper l’éventualité d’un mariage, et devraient traiter les points liés à la cohabitation, à la propriété, aux enfants comme ils le font pour la retraite et le décès. D’ailleurs, des millions de couples homosexuels avaient à s’en préoccuper avant la décision de la Cour Suprême autorisant le mariage de personnes de même sexe. Des millions de couples non mariés le font aujourd’hui. La différence est qu’il y aurait plusieurs types de mariages privés en parallèle du mariage par défaut, tout comme il est possible d’opter pour des arbitrages privés en lieu et place des tribunaux publics.

Jean-Marc ALBERT(CC BY-NC 2.0)
Jean-Marc ALBERT(CC BY-NC 2.0)

Lors du débat autour du « mariage pour tous », une proposition éminemment raisonnable avait été de renommer le mariage d’État « Union Civile » ; elle aurait été un grand pas vers la fin du débat relatif au mariage homosexuel. Les conservateurs auraient pu l’accepter, puisque selon leurs traditions sacrées et leur culture commune (au sens A), un « mariage » est l’union d’un homme et d’une femme, à charge alors pour les couples homosexuels de trouver une Église ou une institution pouvant les unir au sens A. Quoi qu’il en soit,  tous disposeraient du même cadre légal qui intéresse les gens au sens B. Vous auriez juste eu à la nommer « Union Civile ».

Cela aurait bien fonctionné.

J’apprécie cependant la notion de privatisation complète car le « mariage » ressemble aujourd’hui à une collection délirante de privilèges et d’avantages auxquels tout le monde veut avoir accès, et maudits soient les couples non mariés. Le mariage ne devrait conférer ni faveur spéciale ni cadeau de l’État. Nous pouvons ergoter à propos de la personne qui doit se tenir au chevet d’un proche mourant. Mais, au-delà de ce point, le mariage (dans le sens de B) a uniquement un impact sur l’égalité d’accès aux privilèges accordés par l’État.

Penser que le mariage est nécessairement public est un manque d’imagination du système robuste de Common Law. En outre, cette idée est à mettre en parallèle aux arguments utilisés contre les privatisations dans d’autres domaines : monnaie, éducation et assurance santé par exemple. Ne pas toujours pouvoir imaginer quelque chose ne la rend pas pour autant irréalisable.


Sur le web. Traduction par Contrepoints.

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