Common law contre droit civil : réponse à David Le Bris

Pourquoi l’observation de la France d’Ancien Régime ne semble pas confirmer (mais confirme en réalité) les idées d’Hayek sur l’efficience comparée des systèmes juridiques

Par Philippe Fabry.

carte_france_coutumière_David_Le_BrisRécemment est paru un article sur Contrepoints présentant les résultats des recherches de David Le Bris sur les résultats économiques comparés de l’usage du droit civil et du droit coutumier (assimilé au système de Common Law anglo-saxon). Je voudrais dire d’abord combien l’historien que je suis est heureux de constater que même en France, l’emploi des idées autrichiennes comme outil analytique dans l’étude de l’Histoire fait son chemin, et féliciter David Le Bris pour ses travaux.

En tant qu’historien du droit, je dois dire que son assimilation du système des pays de droit coutumier à celui des pays de Common Law ne m’a pas choqué, même si certains points de l’article doivent être nuancés : l’interdiction d’enseigner le droit romain à Paris ne venait pas d’un rejet « nordiste » du droit romain mais de la crainte ecclésiastique de voir les étudiants déserter les études de théologie à Paris lorsque l’étude du droit devint à la mode ; l’université la plus proche de Paris enseignant le droit romain fut donc située à Orléans, mais elle fut très prisée et féconde. En outre, pour ce qui était des études de droit, elles consistèrent toujours, au nord comme au sud, en une étude du Corpus iuris civilis, les compilations justiniennes. Par conséquent tous les juristes de France, méridionaux ou septentrionaux, avaient un bagage intellectuel romain ; leurs outils conceptuels étaient les mêmes et seul le système de reddition de la justice différait quelque peu.
Ces nuances, cependant, n’invalident nullement le parallèle entre pays de droit coutumier et pays de Common Law, et les résultats obtenus par David Le Bris méritent donc toute notre attention. La principale conclusion de l’article auquel je réagis était, en substance, la suivante : le test comparatif entre droit civil et Common Law ne permet pas de vérifier les méfaits supposés du droit civil, et montrent au contraire un effet faible, mais positif, de ce dernier.

Hayek avait-il donc tort, et avec lui de grands penseurs libéraux du droit, comme Bruno Leoni ?

Il ne me semble pas, et c’est pour proposer une solution à l’interrogation soulevée par les résultats de David Le Bris que j’ai souhaité réagir par le présent article.

La place du juge

Bruno Leoni Liberté DroitL’idée portée par la théorie « law and finance » est que la Common law, en laissant beaucoup plus de place aux juges dans la décision d’un litige, protégerait mieux les acteurs privés et leurs intérêts tandis que le code favoriserait l’intervention de l’État dans l’activité économique ; c’est cette idée qui n’est pas confirmée par l’observation de la France d’Ancien Régime. Pourquoi ?

Il m’apparaît que la solution est dans la mauvaise appréhension de ce qu’est le droit codifié, et donc de ses effets. Contrairement à l’idée présentée par la théorie « law and finance », un droit codifié ne favorise pas nécessairement l’intervention de l’État et, dans la France d’Ancien Régime, ce fut même le contraire. En effet le droit romain, comme il a été dit, était un droit codifié sous l’empereur Justinien, au VIe siècle, et redécouvert en Occident au XIe siècle. Ce droit utilisé par la suite durant des centaines d’années comme système juridique dans le sud de la France n’était donc pas du tout le produit d’une activité législative du pouvoir royal, mais celui d’un ancien pouvoir vieux d’un demi-millénaire, et adopté massivement par des populations qui y voyaient l’alternative rationnelle à des systèmes judiciaires médiévaux fondés sur l’ordalie et la preuve irrationnelle, et donc totalement aléatoires et impropres à rendre la justice des contrats. L’emploi du droit romain en pays de droit écrit fut donc spontané au sens courant comme au sens hayékien du terme, et surtout, par sa cohérence, son efficacité et sa qualité intellectuelle, fut non un facteur favorisant l’immixtion du pouvoir étatique royal dans les relations entre individus, mais au contraire une barrière à cette intervention royale : puisqu’il y avait un système de droit complet, répondant à l’essentiel des besoins juridiques, spontanément adopté par les populations et à la valeur reconnue par tous les praticiens du droit, le roi n’avait guère de prétexte à intervenir.

Il faut par conséquent bien distinguer un système de droit codifié comme celui de la France d’Ancien Régime, qui est plutôt un système de « codification préalable » dans lequel une population fait sienne un corpus juridique « clef en main », avec le système de droit codifié actuel, dans lequel les codes sont des produits de l’État et, en tant que tels, peuvent être remaniés continuellement par lui : ainsi du Code du travail, de la consommation, etc. Même le Code civil, aujourd’hui, est régulièrement « bricolé », alors que sa simple adoption fut un casse-tête, résultant de siècles d’efforts de la monarchie pour tenter de mettre sur pied une uniformisation du droit du royaume, et qui ne fut finalement réalisée que par la poigne de fer de Napoléon… Et encore ce Code civil des Français était-il, largement, non pas une compilation plus ou moins ordonnée de législation, comme le sont les multiples codes français actuels, mais un exposé synthétique d’un ordre juridique français qui s’était construit, durant des siècles, assez spontanément (les grandes ordonnances royales, comme celles du chancelier d’Aguesseau sur les donations, les testaments, le faux et les substitutions fidéicommissaires n’étaient pas des exemples de constructivisme législatif mais des tentatives de synthèse) par émulsion du droit romain et du droit coutumier.

Deux résultats historiques différents

On devine que les résultats des deux types de codifications sont radicalement différents : d’un côté on a une synthèse qui vient clarifier le droit sans le modifier en profondeur, ce qui produit un gain de temps et d’argent remarquable, identifié par David Le Bris à la fin de son article, et de l’autre, dans la pratique actuelle, les codes ne sont au fond qu’une classification d’un droit du législateur perpétuellement modifié, bricolé, arrangé, surajouté, marqué par l’inflation textuelle, avec tous les coûts qui peuvent en découler.

En résumé sous le vocable « droit codifié » apparaissent plusieurs réalités différentes et portant des visions radicalement différentes du rôle de l’État dans la création du droit :

– les visions les plus « libérales », puisque limitant fortement la capacité de l’État, et donc son arbitraire, à créer le droit, sont d’une part l’adoption spontanée d’un code étranger par une population et en particulier ses professionnels de la justice qui en observent l’efficacité (cas de l’adoption du droit romain par le sud de la France) et d’autre part, à un degré moindre, l’intervention de l’Etat pour synthétiser des règles déjà existantes (et spontanément apparues) mais souffrant d’un manque d’uniformité et/ou de contradictions locales (cas de la rédaction du Code Napoléon).

– la vision étatiste est dans la rédaction de codes réunissant principalement ou exclusivement des dispositions législatives, c’est-à-dire des règles juridiques produites par l’État lui-même.
Dans les deux premiers cas, et quoiqu’existent des textes écrits, l’on est face à un droit dont la légitimité est coutumière, étant le produit spontané de l’activité juridique d’une population.
Dans le deuxième cas, la légitimité du droit est législative, au mieux le droit n’est une émanation du peuple que par la fiction de la représentation démocratique, au pire la volonté unilatérale d’un tyran.

La vraie summa divisio n’est pas entre Common law et droit codifié, elle est entre droit de légitimité coutumière, qu’il soit écrit ou non-écrit, et droit de légitimité législative. En langage hayékien, le premier est un droit relevant de l’ordre spontané, le deuxième un droit relevant du rationalisme constructiviste. Au nord comme au sud, la France d’Ancien Régime a essentiellement connu les premiers, et lorsque le pouvoir royal a été assez puissant, sous la monarchie absolue, pour commencer à s’adonner au deuxième, elle l’a fait de manière relativement uniforme sur l’ensemble du territoire, ce qui explique que David Le Bris n’ait pas détecté de différence véritablement significative entre pays de droit écrit et pays de droit non-écrit.

Hayek et Leoni n’ont donc pas tort, bien au contraire.