Le droit face à la mondialisation (4) : protéger l’ordre spontané

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À coté des fonctions principales du juge indiquées dans les articles précédents, deux autres doivent être citées.

Tout d’abord, celle du « juge-gardien ». Par cette fonction-là, il faut entendre que le juge est le gardien du réseau normatif dans lequel il est évolue.

Le juge gardien du réseau normatif

Ces réseaux normatifs au sein desquels se forment des communautés interprétatives ressemblent à ce que Hayek appelait un « ordre spontané », dans le sens d’une formation au gré des décisions judiciaires, des jurisprudences, par l’importation de jurisprudences étrangères, etc. Le rôle du juge qu’il identifie dans cet ordre spontané est très utile pour comprendre son autre fonction au sein d’un monde globalisé.

Le modèle du juge que prend Hayek est celui de la common law.

En effet, dans ce droit principalement issu de la pratique, le juge dispose d’un large pouvoir d’interprétation, lui permettant au travers d’un raisonnement inductif, de partir de cas particuliers pour établir des règles générales, et ainsi articuler la vie en société. Dès lors, il est d’usage de dire que le droit de common law est évolutif, avec un langage qui lui est sien, permettant à ce dernier de s’adapter en fonction de l’évolution de la société.

La loi ici n’intervient qu’en dernier recours ou si la jurisprudence est trop lente pour permettre l’adaptation du droit aux changements de la société. Dans la vision hayékienne du droit, en partant de précédents qui lui ouvrent la voie, le juge parvient à dégager des règles de signification universelle qui peuvent ensuite s’appliquer aux nouveaux cas. Dans un ordre spontané qui par essence est issu de la pratique et alimenté par le temps, et donc un ordre évolutif, le juge interviendra pour corriger les perturbations qui pourraient survenir, perturbations ayant pour finalités de modifier la sécurité des prévisions économiques dans un ordre qui par nature, se caractérise par une connaissance décentralisée.

Dès lors, le juge est un élément clé de l’ordre spontané, car il permet non pas la coordination des différents agents, mais par son intervention, il pacifie les différends qui pourraient survenir au sein de cet ordre.

En effet, selon Hayek :

« Le juge est, ce sens, une institution propre à l’ordre spontané. Il intervient toujours dans le cours du fonctionnement de cet ordre, c’est-à-dire dans un processus où chacun réalise ses plans dans la mesure ou il anticipe les actions d’autrui et a donc de bonnes chances de coopérer efficacement avec lui ».

Chez Hayek, un élément important dans l’ordre spontané est l’existence de règles.

Ainsi, les règles devant faciliter l’ajustement et le repérage commun des anticipations qui conditionnent la bonne fin des projets, doivent pour être respectées faire l’objet d’un contrôle de la part du juge. Le rôle de celui-ci est donc de veiller à leur respect afin de maintenir « un ordre permanent des actions ».

Dès lors, le juge utilisera son office afin de permettre le fonctionnement graduel des règles de juste conduite par la création de nouvelles règles. Hayek reconnaît une fonction créatrice importante au juge. Il ne peut selon cette conception être la « bouche qui prononce les paroles de la loi ».

Il devra user de son pouvoir d’interprétation, être un juge-créateur, pour permettre la bonne tenue de l’ordre spontané. En conséquence de cela, il devra améliorer un ordre des activités données, en établissant une règle qui pourra prévenir le retour des conflits qui se sont produits. Le juge doit donc servir à maintenir « la régularité d’un processus qui repose sur la protection de certaines des anticipations des personnes qui agissent, contre le trouble apporté par d’autres ». Dans un ordre spontané il se doit de réparer les atteintes portées à cet ordre, en limitant chacun dans ses droits.

Pour résoudre ces différends, le juge doit se baser non pas nécessairement sur ce qui est juste, mais d’abord et avant tout sur ce qui est légitime. Il doit utiliser son pouvoir d’interprétation pour sortir du corps de règles existantes, pour en créer d’autres, lui permettant de résoudre de manière efficace les litiges qui s’élèvent au sein de l’ordre spontané.

Dès lors il doit être capable de s’écarter de la lettre de la loi pour juger efficacement.

Le pouvoir de création normatif du juge

Ainsi, le juge doit utiliser son pouvoir de création pour combler les manquements de la loi toujours afin de préserver le bon fonctionnement de l’ordre spontané.

En effet, pris dans la perspective évolutionniste du droit, le juge utilise son pouvoir de création pour poser une norme, au travers de principes, comblant les lacunes ou l’absence de la loi. Pour ce faire il doit bénéficier d’une grande liberté, lui permettant d’avoir des solutions contra legem quand la stabilité de l’ordre spontané l’exige.

Dans son pouvoir de création, le seul souci du juge lors de l’élaboration de règles de droit, « n’est ainsi rien d’autre que d’améliorer ces aspects abstraits et permanents d’un ordre des activités qui lui est donné et qui se maintiennent au travers des changements dans les relations entre les particuliers, tandis que certaines relations entre ces relations elles-mêmes restent inchangées ». En conséquence de cela, ce qu’il doit prendre en compte dans une perspective à long terme c’est « l’effet des règles qu’il pose sur un nombre inconnu de situations futures qui pourront se présenter à un moment ou à un autre ».

Cette fonction de juge-gardien, gardien de l’ordre spontané, s’illustre avec les exemples des cours européennes, notamment la CJUE, qui par sa jurisprudence, cherche à améliorer constamment le fonctionnement du marché européen, en évitant de perturber l’ordre spontané qui en résulte.

Le juge-pacificateur

Cette fonction-là, n’est pas tant une fonction autonome, comme peuvent l’être les autres fonctions déjà évoquées, mais elle met l’accent sur un point particulier : celui de pacifier les relations entre États et d’harmoniser la coexistence d’ordres juridiques différents.

À cet égard, on peut évoquer les grandes cours internationales, comme la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), en charge, entre autres, d’harmoniser le droit de l’Union européenne entre les États membres notamment en permettant de faire pénétrer sa jurisprudence au sein des ordres juridiques nationaux, libres ensuite aux États de lui donner la place qu’il convient dans la hiérarchie normative.

Citons aussi la Cour internationale de Justice (CIJ), qui par ses décisions importantes, a permis de donner raison à des peuples opprimés, permettant ainsi une reconstruction pacifique des relations internationales (ex : CIJ, Avis consultatif sur les effets juridiques de la séparation de l’archipel des Chagos de Maurice en 1965, 2019).

Enfin, dans le cadre de la globalisation, les juges nationaux sont aussi obligés de jouer ce rôle de pacificateur. On l’a vu pour le cas des victimes juives de Vichy par un tribunal américain, mais on peut aussi citer la compétence universelle des tribunaux allemands pour les atrocités commises notamment en Syrie.

Un autre aspect dans la fonction du juge-pacificateur se trouve dans la conciliation entre les divers ordres juridiques. Songeons ici au rôle que tient le Conseil constitutionnel dans la mondialisation du droit, notamment à l’égard du droit communautaire.

Le Conseil constitutionnel ne contrôle pas la constitutionnalité des lois qui transposent une directive ou un règlement (décision de 2004 sur l’économie numérique) sauf si cela porte atteinte à un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France (décision de 2006 et plus récemment celle du 13 août 2022). Dès lors, le Conseil constitutionnel applique à sa façon la théorie de la loi-écran, où il considère que contrôler la transposition d’actes de droits dérivés, qui est une exigence constitutionnelle pour le législateur, reviendrait à contrôler de manière indirecte les actes de droit dérivé par rapport à la Constitution, ce qu’il ne veut pas.

Ainsi, par cette technique, le Conseil constitutionnel maintien l’autonomie de l’ordre juridique communautaire et en permet la pénétration dans l’ordre juridique français. Mais, en rappelant l’existence de principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France, le Conseil constitutionnel réaffirme la supériorité de la Constitution sur le droit communautaire, préservant l’ordre juridique interne, tel que réaffirmé par la décision d’octobre 2021.

Outre la défense des libertés qui s’est accrue et outre le fait que le juge s’est vu attribué de nouvelles fonctions, la globalisation du droit a conduit aussi à une plus grande rationalité dans les décisions judiciaires, dû en partie au regard permanent des autres juridictions entre elles.