La constitution de la liberté (II) : la liberté et le droit

La première partie de La constitution de la liberté, cet ouvrage majeur de Friedrich Hayek, est consacrée à La valeur de la liberté.

Voici un aperçu de la deuxième partie :

La liberté et le droit

La coercition

La coercition s’exerce sur nous de deux façons bien différentes : soit nous sommes obligés d’agir par les circonstances, soit nous y sommes forcés par quelqu’un d’autre. Si nous continuons d’agir, cela signifie que nous pouvons encore choisir, mais que nous ne pouvons le faire sans dommage.

S’il s’agit des circonstances, il n’y a évidemment pas de malveillance. S’il s’agit d’autrui, il faut distinguer le pouvoir de la coercition : Ce n’est pas le pouvoir en lui-même — la capacité de parvenir à ce qu’on cherche — qui est un mal, mais seulement le pouvoir exercé sur d’autres pour les obliger à servir ses desseins propres en les menaçant de punition.

Toutefois, par exemple, il n’y a rien de mal dans le pouvoir du directeur d’une grande entreprise dont les membres ont volontairement uni leurs efforts dans un but qui leur convient. Le mot important ici est volontairement : dans une société libre […], chacun peut décider à qui rendre service et sous quelles conditions. Ce n’est pas la volonté de quelqu’un d’autre qui guide alors ses actes.

La sphère privée, la propriété et les contrats

Pour se trouver à l’abri des formes les plus graves de coercition par d’autres, les hommes ont trouvé une solution, la constitution d’une sphère privée : ils ont adopté des règles générales gouvernant les conditions dans lesquelles tels objets ou tels rapports juridiques entrent dans la sphère protégée d’une personne ou d’un groupe de personnes.

Parmi ces règles générales, il y a la propriété privée ou propriété plurielle (expression que Hayek préfère) : nous sommes rarement à même de suivre un plan d’action cohérent si nous ne sommes assurés de disposer exclusivement de certains objets ; ou si nous n’en disposons pas, il nous faut savoir qui en dispose, pour que nous puissions collaborer avec nos semblables.

La collaboration avec nos semblables se fait par l’établissement de contrats : La condition décisive pour une collaboration mutuellement avantageuse, fondée sur le consentement volontaire et non sur la coercition, est que nombreux soient les gens qui peuvent servir les besoins de chacun, de sorte que personne ne dépende de détenteurs uniques de certains moyens vitaux ou de certaines possibilités de développement.

Dans une société libre, les règles générales ne sont pas destinées à faire accomplir par les gens des actions spécifiques mais à les détourner de faire certaines choses préjudiciables aux autres et à leur faire respecter les obligations qu’ils ont volontairement acceptées. Pour ce faire la menace de coercition est souvent suffisante. S’il faut employer la coercition, il faut que pour les gens cet emploi soit prévisible. Ce sera le cas pour prévenir les actes de violence, de fraude ou de tromperie.

Loi, commandements et ordres

Hayek distingue les règles spécifiques et concrètes des règles générales et abstraites. Les premières sont caractéristiques des sociétés primitives et les secondes des sociétés qui cultivent la liberté individuelle. Les premières sont à proprement parler des commandements, les secondes des lois : dans le premier cas, la conduite à suivre est déterminée par celui qui donne l’ordre, dans le second par celui qui exécute :

Lorsque nous obéissons à des lois, entendues comme des règles abstraites, générales, indépendantes des cas particuliers, nous ne sommes pas assujettis à la volonté d’un autre et par conséquent nous sommes libres. C’est parce que le législateur ne sait rien des cas particuliers auxquels s’appliqueront ces règles, et parce que le juge qui les fait respecter ne peut faire autrement que de statuer selon le corps du Droit en vigueur et les données de fait qu’il juge, qu’il est possible de dire que le règne des lois n’est pas le règne d’hommes.

Le règne des lois permet à tout individu d’utiliser pleinement ses connaissances, en particulier la connaissance concrète et souvent unique qu’il a de certaines circonstances de temps et de lieu : le Droit dit à un individu sur quoi il peut compter, et élargit ainsi le champ à l’intérieur duquel il peut prévoir les conséquences de ses actions. En même temps, le Droit lui dit quelles conséquences de ses actions il devra prendre en compte, et quelles responsabilités il pourra encourir.

L’ordre n’exige pas que certains commandent et que les autres obéissent : l’une des réussites majeures de la théorie économique a été d’expliquer comment un ajustement mutuel des activités spontanées d’individus se trouve réalisé par le marché, pourvu que chaque personne connaisse les frontières de sa sphère d’autonomie. La compréhension de ce mécanisme d’ajustement constitue la partie la plus importante des données nécessaires à l’élaboration des règles générales limitant l’action individuelle.

L’État de droit

Hayek fait remonter la source de l’État de droit (le gouvernement de la loi et non des hommes), à l’Athènes antique où le terme d‘isonomie apparaît, c’est-à-dire l’égalité devant la loi. Cette distinction entre gouvernement des lois et gouvernement des hommes se retrouve dans la Rome de la République jusqu’à ce que le socialisme étatique de l’Empire se répande et serve ultérieurement de modèle sur le Continent. Toutefois, en Angleterre, où la grande influence que les auteurs classiques acquirent sous le règne d’Elizabeth contribua à préparer la voie d’une évolution différente. 

Avec la Glorieuse Révolution de 1688, qui survient au terme de cette évolution, pour protéger l’idéal de souveraineté de la loi, prennent corps deux conceptions : l’idée d’une constitution écrite et le principe de la séparation des pouvoirs. A la fin du XVIIIe, sous l’influence de la tradition française, est introduit le désir de refaire de fond en comble le droit et les institutions sur la base de principes rationnels. L’idéal français de liberté politique évince l’idéal anglais de liberté individuelle.

En Amérique, l’idéal anglais de liberté individuelle est repris par les colons insurgés qui  mettent en pratique une constitution destinée à limiter le pouvoir, notamment en le divisant par le fédéralisme et en limitant le contenu des lois soumises à des principes, et à protéger l’individu contre toute coercition arbitraire, en énumérant de façon non exhaustive les droits conservés par le peuple et en instaurant un pourvoi pour inconstitutionnalité auprès de la Cour suprême.

Enfin, en Allemagne, dans la première partie du XIXe est développée la conception théorique du Rechtsstaat qui s’oppose à l’existence d’organismes quasiment judiciaires inclus dans la machinerie administrative, et destinés essentiellement à surveiller l’exécution de la loi, plutôt qu’à protéger la liberté individuelle. À condition que soit poursuivi l’idéal de suprématie du droit, l’établissement de tribunaux administratifs indépendants, doit permettre le parachèvement du règne de la loi.

La liberté individuelle

L’État de droit n’a donc d’autre objet que de garantir la liberté individuelle :

– Le gouvernement ne doit jamais exercer de contrainte sur l’individu sinon pour assurer l’observation d’une règle connue : il constitue une limitation des pouvoirs de tout gouvernement, y compris les pouvoirs du législateur.

– Les lois doivent être connues et certaines : ce qui est essentiel est que les décisions de justice soient prévisibles, et non que toutes les règles dont elles s’inspirent soient énoncées noir sur blanc.

– Toute loi doit s’appliquer de manière égale à tous : y compris à ceux qui gouvernent.

– Dans tous les cas où une action gouvernementale empiète sur la sphère privée d’un individu, les tribunaux doivent pouvoir décider non seulement si l’action contestée était infra vires ou ultra vires [dans la limite de ses pouvoirs ou en dehors d’elle], mais aussi si la nature de la décision administrative était conforme à ce que la loi exigeait.

(il ne peut y avoir de restriction de la liberté individuelle que dans des cas exceptionnels, comme en cas de guerre)

Les domaines d’intervention de l’État

Hayek ne pense pas que certaines activités de l’État soient incompatibles avec l’État de droit :

– Une société libre implique non seulement que l’État ait le monopole de l’usage de la coercition, mais qu’il n’ait d’autre monopole que celui-là et, qu’à tous égards, il opère dans les mêmes conditions que tout le monde.

– S’il n’y a guère de raisons pour [que l’État] s’immisce dans la plupart des branches d’activité, il existe aussi des domaines où son action est incontestablement souhaitable : relèvent de cette catégorie tous les services […] qui ne sont pas fournis par l’entreprise concurrentielle parce qu’il serait soit impossible, soit difficile de faire payer les bénéficiaires.

Mais sont exclues par principe les mesures qui ne sont pas exercées conformément à des règles et qui impliquent nécessairement une discrimination arbitraire entre des personnes, par exemple, le contrôle des prix et, par conséquent, des quantités.

L’État doit faire respecter les contrats, mais pas n’importe lesquels : Les contrats à teneur criminelle ou immorale, les contrats tacites entre joueurs, les contrats visant à restreindre la concurrence, les contrats permettant de s’assurer sans limitation de durée des services d’une personne, et même certains contrats stipulant des résultats spécifiques, n’ont pas à être appuyés par la puissance publique.

L’État ne doit pas poursuivre de justice distributive : la justice distributive requiert l’allocation de toutes les ressources par une autorité centrale; elle requiert qu’on dise aux gens quoi faire et quelles fins servir.

Le déclin du droit

Même si, au moment où il écrit ce livre, Hayek voit les signes d’un retour en force des principes du droit, dès la fin du XIXe ceux-ci sont en déclin : en Allemagne, en Angleterre, en Amérique même. Le principal mouvement qui remet en cause l’État de droit tel que défini ci-dessus est le positivisme juridique, opposé à la théorie du droit naturel :

Toutes les écoles du droit naturel [bien qu’elles soutiennent des thèses souvent très différentes] s’accordent sur l’existence de règles qui ne sont pas issues du cerveau d’un législateur. Elles admettent que toute loi positive tire sa validité de certaines règles qui n’ont pas été effectivement faites par les hommes mais qui peuvent être « découvertes » ; et que ces règles fournissent à la fois le critère de la justice du droit positif, et le fondement de l’obéissance que lui doivent les hommes.

A contrario pour les tenants du positivisme juridique, la loi, par définition, consiste exclusivement en commandements délibérés émanant d’une volonté humaine. Il n’est pas étonnant dans ces conditions que l’État de droit et la liberté individuelle, étant indissociables, disparaissent dans les pays où le premier est devenu un concept purement formel : l’Allemagne hitlérienne, l’Italie fasciste et la Russie communiste. Et que, dans les pays dits démocratiques, le concept glisse vers le socialisme ou une sorte d’État-providence.

La constitution de la liberté, Friedrich Hayek, 548 pages, Institut Coppet (traduit par Raoul Audouin).

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