Vattenfall : les attentes de l’investisseur suédois face à la sortie du nucléaire allemand

Centrale nucléaire Vogtle USA-Blatant World(CC BY 2.0)

La fermeture de plusieurs réacteurs nucléaires suite en Allemagne suite à la catastrophe de Fukushima a ouvert un autre débat : quelles compensations pour les groupes comme Vattenfall qui furent expropriés ?

Par Martin Kinossian.

La mesure phare de sortie progressive du nucléaire émanant du gouvernement d’Angela Merkel en 2011 a fait couler beaucoup d’encre et fait réagir les classes politiques et économiques du monde entier, notamment sur l’opportunité d’une telle mesure.

Qualifiée d’avant-gardiste par une partie des défenseurs de l’environnement (bien que tous les écologistes ne soient pas favorables à l’arrêt de production de l’énergie nucléaire, compte tenu de l’absence de solutions alternatives en matière d’émission de CO2), d’autres soutiennent que cette loi verte n’est qu’un simple calcul stratégique, dans la mesure où l’Allemagne n’est pas compétitive dans ce domaine.

Le débat est loin d’être clos, mais une question qui n’avait presque jamais été évoquée revient avec l’effet boomerang : la compensation des investisseurs allemands expropriés par cette législation de sortie du nucléaire.

Car ce n’est pas la loi allemande émanant du Parlement et de l’exécutif qui est remise en cause, mais bien le fait qu’après les manifestations de dizaines de milliers d’Allemands dans les rues après la catastrophe de Fukushima, le gouvernement ait décidé de fermer immédiatement plusieurs réacteurs nucléaires dont au moins deux appartenant au groupe suédois Vattenfall.

Promulguant une loi aux conséquences économiques et financières considérables de manière quelque peu impulsive et précipitée, l’État Allemand s’est contraint lui-même à piocher dans la pile de cartes Caisse de Communauté, puisqu’il devra sans aucun doute indemniser les investisseurs étrangers dans le secteur du nucléaire.

Un précédent arbitral et un droit constitutionnel à la compensation

Ce n’est pas la première fois que le groupe suédois Vattenfall attire l’État Allemand devant la justice arbitrale concernant ses investissements. En 2011 déjà, un tribunal placé sous les auspices du CIRDI avait été constitué dans l’affaire Vattenfall AB, Vattenfall Europe AG, Vattenfall Europe Generation AG v. Federal Republic of Germany1, après que l’investisseur ait introduit une requête en 2009 sur le fondement d’une expropriation indirecte. En l’espèce, il était question d’un litige entre le groupe suédois et la Ville de Hambourg portant sur des allégations d’expropriation indirecte : dans le cadre d’un accord entre le groupe Vattenfall et le gouvernement de Hambourg pour la construction d’une centrale électrique au charbon connue sous le nom de centrale électrique de Moorburg ; l’investisseur mettait en cause la conduite des autorités gouvernementales de Hambourg concernant la procédure administrative pour la délivrance de permis portant sur la construction de ladite centrale électrique par Vattenfall Generation sur le site d’une ancienne usine située à Hambourg-Moorburg. La procédure n’avait pas été jusqu’à son terme, puisque les deux parties étaient parvenus à une transaction à l’amiable.

En 2012 donc, peu après le vote de la loi sur la sortie du nucléaire, Vattenfall introduit une requête d’arbitrage devant  le CIRDI  à l’encontre du gouvernement allemand en raison de l’arrêt anticipé ordonné de ses centrales nucléaires de Brunsbüttel et Krümmel dans le cadre de la sortie accélérée du nucléaire, sur le fondement du Traité sur la Charte sur l’Énergie.

Vattenfall est actionnaire majoritaire dans deux réacteurs à eau bouillante allemands : Brunsbüttel (66,7%) et Krümmel (50%), qu’elle a dû arrêter immédiatement dans le cadre de la sortie anticipée du nucléaire. Vattenfall est également minoritaire (20%) dans le réacteur à eau sous pression de Brokdorf, qui sera mis à l’arrêt en 2021. Pour l’ensemble de ses demandes, le groupe suédois réclame 4,7 Md€ (5,14 MdUSD).

Dans un jugement du 6 décembre 20162, le BVerfG (Tribunal constitutionnel Allemand) saisi par les producteurs nucléaires en Allemagne, a énoncé que

The 13th AtG Amendment interferes with the property interests of the complainants in several respects. It establishes, for the first time, fixed dates for the expiry of the entitlement to produce power in the individual nuclear power plants. Upon the expiry of the entitlement to operate, the right of use for the purposes of producing electricity by means of atomic energy that flows from the property of the sites and installations is extinguished (…) In determining the content and limits of property, the legislature must find a fair balance between the owner’s interests worthy of protection and the public good”.

Le Tribunal Constitutionnel Allemand intime ainsi au gouvernement de réviser sa loi sur la sortie du nucléaire d’ici au 30 juin 2018, de sorte que les producteurs nucléaire puissent être indemnisés suite à l’expropriation.

Une intervention discriminatoire de l’État ?

La loi atomique allemande de juin 2011 à l’origine de la controverse trouve ses racines dans les engagements du gouvernement Schröder de 2001 sur une sortie du nucléaire Outre-Rhin à l’horizon 2020, laquelle avait fait l’objet d’un accord avec les producteurs d’électricité.

Toutefois à la fin 2010, le gouvernement d’Angela Merkel avait décidé de prolonger jusqu’en 2033/2038 la durée de fonctionnement des réacteurs en service (Plan Merkel 2010), avant de revenir sur la décision du gouvernement Schröder en juin 2011. Ce soudain changement de cap est apparu comme un spectaculaire revirement politique. En effet, Madame Merkel avait besoin de l’appui des écologistes pour constituer un nouveau gouvernement en 2013.

La nouvelle loi fixe un programme échelonné et réexaminé chaque année avec un objectif final en 2021/22. Les 8 centrales les plus anciennes ont été mises à l’arrêt en mars 2011. Elles fournissaient un tiers de l’électricité allemande d’origine nucléaire. Les 6 dernières (sur 17) doivent être arrêtées en 2021 et 2022. Les autres seront mises à l’arrêt à raison d’une tous les deux ans.

L’Allemagne, à travers son dispositif législatif, a considéré comme un risque inacceptable un accident nucléaire sur un territoire à forte densité humaine : une telle mesure est-elle proportionnée, justifiant l’arrêt immédiat de 8 centrales jugées trop vétustes ? Séismes, accidents d’avions, attentats ou erreurs techniques extrêmes sont des événements peu probables en Allemagne.

L’équation reste incomplète : le gouvernement et l’opinion ont également invoqué le manque de transparence quant aux projets de construction de centrales, aux normes de sécurité, aux incidents, à la provenance de l’uranium, au retraitement ou à la recherche inaboutie de solutions en matière de stockage final et enfin à la question du stockage final des déchets, alors qu’il est notoire que la Camorra pratique l’enfouissement de déchets nucléaires en Campanie.

Le fameux refrain de la remise en cause de la démocratie

Il est communément admis que la remise en cause d’une législation nationale par un tribunal arbitral est un cas d’école, et qu’une telle hypothèse est rarissime. Sept ou trois juristes, aussi éminents qu’ils puissent être, n’ont pas les prérogatives pour apprécier du bien fondé d’un acte législatif passé devant un Parlement Bicaméral et un exécutif élu par les citoyens d’un pays membre et fondateur de l’Union Européenne.

À cet égard, l’argument caricatural régulièrement invoqué par les pourfendeurs de cette justice sont les actions intentées par le groupe Philip Morris à l’encontre de l’Uruguay et de l’Australie ayant pour objet les nouvelles lois sur le paquet neutre : dans le premier cas, les arbitres se sont reconnus compétents et ont rejeté la demande de l’investisseur sur le fond, et dans le second cas le tribunal s’est directement déclaré incompétent pour connaître des demandes, jugeant que Philip Morris avait restructuré son groupe pour profiter de traités d’investissements qui ne lui étaient pas initialement destinés. Bien sûr, ces décisions de rejet n’ont pas été relayées par les émissaires altermondialistes.

En fait, Vattenfall ne remet pas en cause la décision issue du processus de démocratie représentative, mais insiste pour recevoir une compensation juste et équitable ainsi que la perte des profits alors même que le groupe ne pouvait pas raisonnablement prévoir l’arrêt soudain d’une industrie qui avait été reconduite par la Chancelière en 2010.

Les arguments de Vattenfall tiennent en outre à ce que le réacteur Krümmel aurait été traité différemment que celui de ses concurrents, une situation qui contreviendrait au principe bien établi du libre-échange, à savoir la Clause de la nation la plus favorisée. En 2010, le législateur aurait classé Krümmel comme faisant partie des réacteurs les plus jeunes, depuis sa mise en service en 1984.

Quelques mois plus tard (dans la treizième modification de la loi sur l’énergie atomique) en 2011, Krümmel faisait partie du groupe des centrales qui ont commencé à fonctionner avant 1980. Or, la centrale nucléaire de Grafenrheinfeld détenue par le groupe allemand Siemens, qui a démarré la production d’électricité à seulement deux ans avant Krümmel, aurait conservé son permis d’exploitation avant d’être fermée en 2015, quatre ans après Krümmel.

Il est évident que chaque État qui souhaite promulguer une loi dans le respect du débat démocratique peut, si c’est le souhait de la volonté générale, invoquer des raisons d’intérêt général et de nécessité pour exproprier légitiment un investisseur. Toutefois, l’État doit se conformer aux attentes légitimes de l’investisseur, un principe issu du droit administratif national introduit en droit des investissements sous le prisme de la bonne foi dans l’affaire Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. United Mexican States3 et considéré comme partie intégrante du traitement juste et équitable.

La procédure arbitrale suit son cours, mais une certitude juridique peut-être avancée : la loi atomique de 2011 a été jugée par le Juge constitutionnel allemand contraire au Vertrauensschutz (l’article 14(1) de la Constitution Allemande), autrement dit l’équivalent en droit interne allemand de la protection des fameuses attentes légitimes.

L’État allemand sera condamné à compenser l’investisseur suédois, seul le quantum des dommages est inconnu : l’État table sur moins d’un milliard pour compenser l’ensemble des investisseurs tandis que Vattenfall en réclame cinq fois plus, en incluant les intérêts et la perte de chance.

 

  1.  ICSID Case No. ARB/09/6 (formerly Vattenfall AB, Vattenfall Europe AG, Vattenfall Europe Generation AG & Co. KG v. The Federal Republic of Germany)
  2.  Jugement du 6 décembre 2016 dans l’affaire du Treizième amendement à la loi sur le nucléaire, E.ON Kernkraft GmbH, RWE Power AG, Kernkraftwerk Krümmel GmbH & Co. oHG, Vattenfall Europe Nuclear Energy GmbH 1 BvR 2821/11 – 1 BvR 1456/12 – 1 BvR 321/12
  3.  Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. United Mexican States 29 mai 2003.