Haro sur l’arbitrage ! La haine de la justice « privée »

L’institution en matière d’investissement n’a pas les faveurs de l’Union Européenne qui n’apprécie guère cet ordre juridique autonome.

Par Martin Kinossian.

Depuis les débats houleux lors de la négociation des nouveaux traités de libre-échange entre l’Union Européenne et le Canada (CETA) ou les États-Unis (TTIP), nombre de militants et autres chanteurs de flûte à l’idéologie socialiste nous ont fait part de leur nouvelle marotte : l’arbitrage. Ce mode de résolution alternatif des conflits entre professionnels (c’est-à-dire inter-entreprises) ou entre une entreprise et un État (arbitrage État-Investisseur), n’a en fait rien d’une nouveauté.

Historiquement, l’arbitrage existait chez les Romains où l’arbitre était le prêteur, et certains auteurs en trouve des traces dans le Code d’Hammourabi chez les musulmans. Mis au ban par la justice royale du Moyen-Âge jusqu’au 18e siècle, il ne retrouvera les faveurs de la politique qu’à la Révolution Française, puis sera à nouveau encadré par la justice bonapartiste.

Le véritable essor de l’arbitrage est lié à la mondialisation et l’importation de règles de droits des affaires anglaises et américaines lors de la Révolution Industrielle. Il a véritablement été consacré comme le mode de règlement privilégié des différends commerciaux après la Seconde Guerre Mondiale grâce à la Convention de New-York de 1958 qui facilite la reconnaissance et l’exécution d’une sentence rendue par un tribunal arbitral dans les États Parties, mais aussi la création du CIRDI (Centre International de Règlement des Différends relatifs aux Investissements) par la Convention de Washington du 18 mars 1965 qui est dédié à la résolution des litiges États-Investisseur.

La haine viscérale d’une justice « privée »

Pour résumer les arguments fourre-tout et baveux des nouveaux prêcheurs du socialisme 2.0 sur internet et autres blogs, ces-derniers croient tenir (enfin) leur bouc-émissaire de la mondialisation. On saurait à présent quels sont nos ennemis, ou plutôt on le savait déjà : les multinationales. Maintenant nous avons les complices, les « avocats d’affaires » (d’ailleurs l’on ne sait pas trop s’il s’agit des fiscalistes, des spécialistes des procédures collectives, des avocats en M & A ou des avocats généralistes, mais le terme est assez vague et évocateur pour être utilisé à tour de bras par la cohorte des blogueurs d’Edwy Plenel ».

Pire encore : au-dessus des complices nous avons les « marionnettistes » à savoir les arbitres, qui seraient en fait des agents infiltrés des grandes banques et de la superclasse mondiale.

La caricature est évidemment grossière et résulte en grande partie du fait que l’arbitrage soit une justice privée. En effet, ce ne sont pas des juges étatiques qui rendent la sentence et qui forment le tribunal arbitral, mais des particuliers choisis par les parties (entreprise ou État). Cela n’empêche pas que d’anciens juge étatiques ou issus des tribunaux internationaux puissent se livrer à la pratique de l’arbitrage une fois à la retraite.

Ne nous trompons pas : si dans l’absolu toute personne qui a la libre disposition de ses droits peut être nommé arbitre, ce sont en fait des professeurs de droit, souvent agrégés, mondialement reconnus pour leur compétence en procédure civile, droit des contrats, droit des investissements et droit international privé. Si vous cherchez un arbitre, il vous suffit de consulter l’annuaire des professeurs de droit d’une bonne faculté de droit partout dans le monde, ou de savoir qui donne un cours à l’Académie de l’Arbitrage à Paris ou à La Haye.

Qu’en est-il du caractère privé de l’arbitrage ? Est-ce un free market où la justice étatique est automatiquement évincée ? La réponse est plus complexe. En présence d’une clause d’arbitrage, le juge étatique doit en effet se déclarer incompétent au profit de l’arbitre en vertu d’une règle de droit matérielle internationale appelée « principe compétence-compétence », à moins bien-sûr que la clause soit manifestement nulle ou inapplicable.

Mais la justice étatique n’est pas un concurrent de l’arbitrage, plutôt un collaborateur. Alors que les arbitres ont le pouvoir de « dire le droit », ils sont toutefois dépourvus de l’imperium, c’est-à-dire la faculté de faire exécuter la sentence. Il faudra donc que le juge étatique contrôle puis déclare exécutoire la sentence arbitrale commerciale pour que celle-ci produise ses effets.

Pour ce qui est de l’arbitrage CIRDI, il existe un mécanisme d’appel propre au centre qui est un comité ad hoc chargé de valider ou non la sentence en cas de contestation.

La sentence arbitrale n’est donc pas un blanc-seing rédigé par des criminels en col blanc pour siphonner à leur guise les finances publiques d’un État, comme certains vous l’affirment (voir pour cela le reportage de Cash Investigation du 16 novembre 2017 sur « La Loi du plus fort »).

Le tribunal est formé en nombre impair : un arbitre, trois, cinq ou sept arbitres, avec un président de Tribunal Arbitral. Chaque partie nomme son arbitre, et les co-arbitres nomment le Président du Tribunal Arbitral.

Enfin, les théories du complot financier trouvent leur point d’orgue dans le principe de confidentialité de l’arbitrage : secret du délibéré, et souvent secret de la sentence pour les arbitrages commerciaux.

Or en matière d’arbitrage État-Investisseur, les sentences sont rendues publiques en intégralité, tout comme le panel des arbitres et les noms des conseils. Pour satisfaire votre soif de curiosité, il suffit de vous rendre sur le site du CIRDI, chercher le nom d’un arbitre pour avoir accès à l’intégralité des procédures dans lesquelles il a été impliqué.

Si vous êtes un juriste et souhaitez connaître les arguments juridiques avancés par les parties ainsi que le raisonnement des arbitres, vous pouvez vous procurer la sentence dans son intégralité (entre 100 et 300 pages).

Une règle de droit sur-mesure pour le contentieux des affaires transfrontières

La popularité de l’arbitrage résulte du fait que l’arbitre n’est tenu par aucune règle nationale : sa seule obligation est de s’en tenir au choix des parties. Si les parties ont choisi un droit applicable, l’arbitre devra appliquer ce droit sauf s’il est manifestement inapproprié (exemple d’une sentence dans les années 80 dans un contrat pétrolier où le droit saoudien a été évincé au profit du droit anglais).

Mais dans le cas, assez fréquent, où les parties n’auraient pas choisi de droit applicable, le ou les arbitres pourront choisir la règle qui leur semble la plus appropriée. Ils pourront, si les parties l’ont permis, prendre en compte les usages du commerce qui sont très important dans certains domaines comme le commerce de céréales, statuer en équité ou en amiable composition.

Un célèbre théoricien de l’arbitrage, le professeur Berthold Goldman, avait mis en lumière ce qu’il appelait la lex mercatoria, un ensemble de règles régissant les rapports commerciaux entre professionnels. Cette idée est à mettre en parallèle avec les théories développées par Hayek dans son ouvrage Droit, législation et liberté, dans lequel il concevait le droit comme un ordre spontané.

Il devient donc évident que l’arbitrage est un droit qui n’a pas pour but d’entraver ou de réguler les rapports commerciaux mais bien de s’adapter aux évolutions de la mondialisation, voire même de contourner certaines jurisprudences judiciaires défavorables aux parties, notamment en droit des sociétés.

C’est dans cet esprit qu’en France, la réforme du droit de l’arbitrage de 2011 a consacré un droit extrêmement libéral de l’arbitrage, considéré comme un des droits les plus arbitration-friendly avec les États-Unis, Singapour, le Pérou, la Suisse ou Hong-Kong.

Une institution perfectible

Dans les divers reportages proposés par France 2 ou Attac, aucune distinction n’est faite entre l’arbitrage commercial pur qui relève de procédures dites ad hoc ou administrées par des centres d’arbitrages spécialisés (Chambre d’Arbitrage de Commerce de Paris, London Court of International Arbitration, Swiss Chamber of Arbitration, Tribunal Arbitral du Sport à Lausanne) et l’arbitrage d’investissement (ad hoc, institutionnel ou relevant du CIRDI).

L’arbitrage entre États et Investisseurs s’est imposé et perdure car c’est tout simplement le seul moyen impartial et indépendant de faire respecter les obligations internationales : prenons l’exemple de la société X qui investit dans le pays Z. X est en litige avec le gouvernement de Z, elle a donc deux options : aller devant les juridictions de son pays, ou aller devant le juge de Z. Mais si elle obtient une condamnation de Z dans son pays, comment faire exécuter le jugement ? Z s’y opposera et refusera de payer s’il est condamné.

Quant aux juridictions de Z, elles auront tendance à favoriser l’État, et X n’aura jamais gain de cause.
Grâce à l’arbitrage, Z a ratifié la Convention de New-York et de Washington : un tribunal arbitral jugera avec indépendance et impartialité, et la sentence déboutera X ou condamnera Z. En prime, la sentence sera exécutoire dans le pays de X, de Z et de tout pays ayant ratifié la Convention de Washington.

L’arbitrage d’investissement concentre de nombreuses critiques, notamment dans le cas de la crise Argentine. En effet, les litiges opposant les créanciers au gouvernement argentin ont été réglés par voie d’arbitrage, condamnant souvent l’Argentine qui avait, on peut le dire, une gestion peu orthodoxe de ses finances publiques.

La principale critique de l’arbitrage est de ne pas prendre en compte les droits de l’homme. Tout d’abord, aucun arbitre, professeur ou avocat n’occulte la question des droits de l’homme puisque les droits fondamentaux sont étudiés à la faculté dès la 3e année de licence et font l’objet d’un Grand Oral à l’examen d’entrée de l’école des avocats.

Mais, comme son nom l’indique, le CIRDI n’est pas une Cour des Droits de l’Homme comme la CEDH ou la Cour Africaine, mais un forum de règlement des différends liés aux investissements. Certes cela peut paraître cynique, car le fait que X fasse travailler des gamins dans des mines ou se livre à de l’évasion fiscale importe peu dans un litige où l’État Z a nationalisé l’entreprise de X ou l’a forcé à renégocier un contrat.

Des perspectives sont intéressantes dans le contentieux environnemental : le pouvoir des États de réguler en matière d’environnement peut faire échec à la qualification d’expropriation, suite aux nombreuses conventions internationales portant sur la législation écologique. La jurisprudence arbitrale n’est pas encore fournie, mais les tribunaux semblent enclins à condamner l’investisseur qui se livre à des actes de destruction de l’environnement, comme en témoigne la condamnation d’un investisseur à 40 millions de dollars à l’Équateur en 2017.

En conclusion, il est assez ironique que l’arbitrage soit autant décrié par les nouveaux révolutionnaires 2.0 dans la mesure où il a été rendu quasiment obligatoire sous la Révolution Française. L’institution en matière d’investissement n’a pas les faveurs de l’Union Européenne qui n’apprécie guère cet ordre juridique autonome, planchant actuellement sur des mécanismes de Cours Permanentes d’Arbitrage pour remplacer les tribunaux arbitraux. Est-ce une solution qui calmera les populistes d’extrême-gauche ? Sûrement. Est-ce bénéfique aux entreprises et à l’impartialité nécessaire dans le règlement litiges en droit des investissements, rien n’est moins sûr.