Changement de sexe : la Cour européenne sanctionne la France

Par Alexandre Marraud des Grottes.

Le 6 avril 2017, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a, par son arrêt A. P. Garçon et Nicot c. France, sanctionné la France dans sa manière de concevoir le changement d’identité sexuelle. En effet, pour le juge européen, le fait de soumettre le changement d’état-civil à la preuve du « caractère irréversible du changement de l’apparence physique » viole les principes énoncés aux articles 3 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Aux yeux des requérants, suivis donc par la Cour sur ce point, cette contrainte est une atteinte excessive à la vie privée des personnes concernées.

À l’origine de l’affaire se trouvent trois requêtes dirigées contre la République française. Les intéressés, ressortissants Français, A.P., Émile Garçon et Stéphane Nicot, ont saisi la CEDH les 5 décembre 2012 et 13 août 2013.

Les requérants, qui sont des personnes transgenres, allèguent que le rejet de leur demande tendant à la rectification de la mention de leur sexe sur leur acte de naissance au motif que, pour justifier d’une telle demande, le demandeur doit établir la réalité du syndrome transsexuel dont il est atteint ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son apparence, emporte violation notamment de l’article 8 de la Convention. Le premier requérant critique en outre le fait que les juridictions internes ont conditionné cette rectification à sa soumission à une expertise médicale intrusive et dégradante.

La problématique juridique résultant du syndrome transsexuel

Défini comme un trouble de l’identité sexuelle le transsexualisme se caractérise par une opposition entre d’une part le sexe anatomique, chromosomique et hormonal, et d’autre part, le sexe psychologique et psycho-social. Autrement dit, le syndrome transsexuel, qui a été défini par le professeur Küss comme « le sentiment profond inébranlable d’appartenir au sexe opposé », révèle une discordance indépassable entre la dimension subjective du sexe et sa réalité objective.

Le problème juridique naissant de cette ambivalence est qu’en principe l’on est – juridiquement – homme ou femme. Tout individu doit impérativement être rattaché à l’un ou l’autre des deux sexes, celui-ci étant mentionné dans l’acte de naissance – bien que certains pays, à l’instar de l’Australie, offrent la possibilité de désignation sexuelle neutre dans les registres d’état civil.

Quoi qu’il en soit, devant les progrès de la chirurgie dite de réassignation sexuelle et l’exercice de la liberté individuelle, afin de respecter le droit du transsexuel au respect de sa vie privée, ce principe traditionnel a dû être aménagé. Ainsi le changement de sexe juridique a-t-il finalement été admis.

Concernant la requête présentée par A. P., parce que celui-ci n’avait pas épuisé les voies de recours internes, elle doit être déclarée irrecevable. Nous nous recentrerons donc ici sur les deux autres recours.

Le cheminement judiciaire des requérants

Émile Garçon, le deuxième requérant expose à la Cour que, bien qu’inscrit à sa naissance sur les registres d’état civil comme étant de sexe masculin, il a, dès son plus jeune âge, eu conscience d’appartenir au genre féminin. Il ajoute qu’il s’habille conformément à son genre féminin, qu’il apparaît aux yeux des tiers comme appartenant à ce genre, qu’il suit depuis 2004 un traitement hormonal féminisant et qu’il a subi une opération ayant pour objet la construction d’un nouvel organe génital.

Le 17 mars 2009, Émile Garçon assigna le procureur de la République devant le tribunal de grande instance de Créteil aux fins de voir ordonner que soit rectifié son acte de naissance de telle sorte que la mention « sexe masculin » soit remplacée par la mention « sexe féminin », et la mention de ses prénoms (masculins), par la mention « Émilie ». Il renvoyait notamment à une attestation établie en 2004 par le docteur B., psychiatre et spécialiste du transsexualisme, certifiant qu’il était une personne transgenre.

Le tribunal de grande instance jugea que, faute d’avoir démontré le syndrome allégué, le deuxième requérant ne pouvait qu’être débouté de sa demande, un changement de la mention relative au sexe à l’état civil « ne pouvant intervenir que pour officialiser une situation de fait avérée ».

Après un appel confirmatif, le requérant se pourvoit en cassation, soutenant notamment qu’en le déboutant de ses demandes au prétexte qu’il n’était justifié ni d’une « transformation physique ou physiologique définitive et ainsi de l’irréversibilité du processus de changement de sexe sollicité », ni de « l’existence et la persistance du syndrome allégué », la Cour d’appel avait violé l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

Cependant, le 13 février 2013, la Cour de cassation rejeta le pourvoir par un arrêt ainsi motivé :

« (…) attendu que, pour justifier une demande de rectification de la mention du sexe figurant dans un acte de naissance, la personne doit établir, au regard de ce qui est communément admis par la communauté scientifique, la réalité du syndrome transsexuel dont elle est atteinte ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son apparence ;

Stéphane Nicot, le troisième requérant présente une situation judiciaire fortement similaire à celle d’Émile Garçon. En tout état de cause, la dichotomie sexuelle qu’il revendique l’oblige constamment à faire état de sa trans-identité, au mépris de sa vie privée. Toutefois, ce dernier ne fait l’objet d’aucun traitement hormonal. Il a simplement adopté et l’apparence et le comportement social du sexe féminin qu’il revendique comme étant le sien.

Sur les violations alléguées de l’article 8 de la Convention

Les requérants, dénoncent l’exigence d’irréversibilité de la transformation de l’apparence, ayant pour effet de contraindre les personnes transgenres qui souhaitent obtenir une modification de la mention de leur sexe à l’état civil, à subir préalablement une opération ou un traitement impliquant une stérilité irréversible. Ils invoquent à ce titre l’article 8 de la Convention, aux termes duquel :

1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

Émile Garçon se plaint en outre spécifiquement du fait que la première condition (la preuve de la réalité du syndrome transsexuel) porte atteinte à la dignité des personnes concernées dès lors que cela suppose qu’elles sont atteintes d’un trouble mental.

Observations d’Amnesty International, ILGA Europe et Transgender EUROPE

Ces tiers, intervenant à l’instance, rappellent tout d’abord le principe que pose l’article 5 de la Convention d’Oviedo sur les droits de l’homme et la biomédecine, selon lequel une intervention dans le domaine de la santé ne peut être effectuée qu’après que la personne concernée y a donné son consentement libre et éclairé.

Or, pour ces organismes, en France, le consentement des personnes transgenres qui souhaitent obtenir la reconnaissance juridique de leur genre est vicié puisqu’elles ne peuvent obtenir cette reconnaissance si elles n’ont pas subi des traitements.  Elles doivent en fait choisir entre deux droits fondamentaux : le droit à la reconnaissance de leur identité de genre et le droit au respect de leur intégrité physique.

Elles soulignent ensuite que la communauté trans est diverse : si certaines personnes transgenres ont subi ou souhaitent subir une opération de chirurgie génitale ou une thérapie hormonale, certaines ne le souhaitent pas ou ne le peuvent pas, en raison par exemple du coût, de leur âge avancé ou de leur mauvaise condition physique, de la crainte de complications post-opératoires, de convictions religieuses ou personnelles, de l’opposition de proches, du souhait de conserver leur capacité reproductive, de l’opposition des autorités ou parce que la chirurgie ne leur est pas nécessaire pour être à l’aise dans leur identité de genre.

Les organismes indiquent encore que les professionnels de la médecine rejettent massivement l’idée que le processus de transition devrait nécessairement et inévitablement aboutir à la chirurgie génitale. Ils renvoient en particulier à la position de la World Professional Association for Transgender Health.

Quant à l’irréversibilité de la transformation de l’apparence imposée par la jurisprudence de la Cour de cassation française, elle reposerait sur la crainte irrationnelle que des personnes changent de genre plus d’une fois, alors que des études montreraient qu’il est peu probable que cela se produise.

Observations de la CEDH sur la condition d’irréversibilité de la transformation de l’apparence

La Cour constate quant à elle qu’un aspect essentiel de l’identité intime des personnes se trouve au cœur-même des présentes requêtes.

D’abord parce que l’intégrité physique des individus est directement en cause dès lors qu’il est question de stérilisation. Ensuite, parce que les requêtes ont trait à l’identité sexuelle des individus. Le juge européen avait d’ailleurs déjà eu l’occasion de souligner que «  la notion d’autonomie personnelle reflète un principe important qui sous-tend l’interprétation des garanties de l’article 8 » (arrêts Pretty, Van Kück, et Schlumpf) et que le droit à l’identité sexuelle et à l’épanouissement personnel est un aspect fondamental du droit au respect de la vie privée (Van Kück).

Par ailleurs, la Cour relève que cette condition d’irréversibilité a disparu du droit positif de onze États parties à la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales entre 2009 et 2016, dont la France, et que des réformes dans ce sens sont débattues dans d’autres États parties. Qu’aussi, cela montre qu’une tendance vers son abandon, basée sur une évolution de la compréhension du transsexualisme, se dessine en Europe ces dernières années.

Le juge européen note enfin que de nombreux acteurs institutionnels européens et internationaux de la promotion et de la défense des droits humains ont très nettement pris position en faveur de l’abandon du critère de stérilité, qu’ils jugent attentatoire aux droits fondamentaux.

Or, pour la CEDH, un traitement médical n’est pas véritablement consenti lorsque le fait pour l’intéressé de ne pas s’y plier a pour conséquence de le priver du plein exercice de son droit à l’identité sexuelle et à l’épanouissement personnel qui est un aspect fondamental de son droit au respect de sa vie privée (Van Kück).

De ce fait, conditionner la reconnaissance de l’identité sexuelle des personnes transgenres à la réalisation d’une opération ou d’un traitement stérilisants – ou qui produit très probablement un effet de cette nature – qu’elles ne souhaitent pas subir, revient ainsi à conditionner le plein exercice de leur droit au respect de leur vie privée que consacre l’article 8 de la Convention à la renonciation au plein exercice de leur droit au respect de leur intégrité physique que garantit non seulement cette disposition mais aussi l’article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

La CEDH observe enfin que, le 12 octobre 2016, le législateur français a expressément exclu la stérilisation des conditions exigées des personnes transgenres pour l’obtention de la reconnaissance de leur identité. Le nouvel article 61-6 du Code civil précise en effet que « le fait de ne pas avoir subi des traitements médicaux, une opération chirurgicale ou une stérilisation ne peut motiver le refus de faire droit à la demande [de modification de la mention relative à son sexe dans les actes de l’état civil] ».

Auparavant, l’acception de cette obligation reposait sur deux arrêts de la Cour de cassation. Dans celui du 13 février 2013, la Haute juridiction confirmait la décision des juges du fond qui avaient refusé la modification de l’état-civil des requérants, au motif qu’ils ne produisaient pas « la preuve médico-chirurgicale » de leur changement de sexe.

Autrement dit, le changement de sexe et de prénom ne peut être prononcé qu’à l’issue de longues années de traitement hormonal et de plusieurs interventions chirurgicales. Cet arrêt ne modifia pas de manière substantielle la formulation antérieure employée dans un arrêt du 7 juin 2012 qui soumettait le changement d’état-civil à l’ablation des organes reproducteurs.

Quoi qu’il en soit, la CEDH dit, par six voix contre une, qu’il y a eu violation de l’article 8 de la Convention dans le chef des deuxième et troisième requérants à raison de la condition d’irréversibilité de la transformation de l’apparence.

Une décision in fine prévisible

Les recours d’Émile Garçon et de Stéphane Nicot devant la CEDH bénéficiaient, à la lumière de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, d’augures favorables.

La Cour considère depuis l’arrêt Rees c. Royaume-Uni (17 octobre 1986) que l’identité sexuelle est un droit attaché à la vie privée et donc protégé par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

Par ailleurs, depuis l’arrêt Christine Goodwin c. Royaume-Uni (11 juillet 2002), le juge européen oblige en effet les États membres à organiser, dans leur droit interne, une procédure de reconnaissance juridique de la conversion sexuelle. Titulaires d’un nouvel état-civil, les intéressés sont aussi titulaires des droits qui lui sont rattachés, y compris le droit au mariage.

Enfin, plus récemment, l’arrêt Schlumpf c. Suisse (8 janvier 2009), réalise une dissociation entre les approches physique et psychologique de ce que les médecins qualifient de syndrome transsexuel. La CEDH a en effet sanctionné le système suisse d’assurance maladie qui imposait un délai trop long avant d’accepter le traitement de conversion sexuelle, sans tenir compte de la situation psychologique de l’intéressé(e).

Eu égard à cette évolution jurisprudentielle, faisant montre d’un processus de réflexion entamé par le juge européen depuis 30 ans, l’arrêt rendu par la CEDH ce 6 avril 2017 n’a rien de surprenant.

Une solution contradictoire lançant un débat médical, philosophique et juridique

Par cet arrêt, la Cour européenne des droits de l’Homme interdit aux juges l’utilisation du critère d’irréversibilité de la transformation physique. Toutefois, force est de reconnaître que la CEDH ne propose aucun autre critère alternatif, tout au plus rappelle-t-elle le diagnostic psychiatrique avérant le syndrome transsexuel.

Mais dès lors, en facilitant de la sorte la reconnaissance du passage d’un sexe à l’autre, le juge n’est-il pas en train de déresponsabiliser les personnes transgenres, en leur permettant de ne pas aller au bout d’une démarche leur offrant de mettre fin à leur dichotomie sexuelle ? Peut-on envisager un risque de voir se produire des expertises rapides conduisant à une procédure de changement d’état-civil que le demandeur lui-même pourrait ensuite regretter ?

Cette solution de la CEDH, de ce point de vue-là, semble contradictoire : la Cour estime que la stérilisation résultant de l’irréversibilité de la transformation physique constitue une atteinte à la vie privée. Toutefois, le maintien des organes sexués reproducteurs de la personne, paraît la maintenir – si ce n’est dans un entre-deux – à tout le moins dans une identité sexuelle avec laquelle l’intéressé n’est manifestement pas en conformité.

De toute évidence, cette problématique est d’une complexité telle qu’elle ne semble pouvoir accepter un avis tranché et non-motivé – dans un sens comme dans l’autre. Les relations entre le droit et l’humain dans ce qu’il a de plus intime – son sexe, sa psychologie – sont définitivement complexes.

Comment, pourquoi, faut-il, doit-on, … accueillir les métamorphoses arbitraires ou non permises par l’exercice de la liberté individuelle ; des avancées médicales dans le domaine de la chirurgie de réassignation sexuelle ?

Ce qui est certain, c’est que la position de la CEDH adoptée le 6 avril dernier risque d’être difficile à tenir si le juge européen ne la clarifie ni ne l’étaye ; ne propose pas d’autre(s) critère(s) permettant de justifier du changement de sexe d’une personne.

À suivre …