Par Roseline Letteron.

L'ordonnance de référé rendue le 11 mai 2013 par le tribunal administratif de Châlons en Champagne suscite la réflexion, alors qu'il est question de réformer la loi Léonetti du 22 avril 2005, relative aux droits des malades en fin de vie.

À l'origine de l'affaire, le cas d'un homme de trente-sept ans, Vincent L.,  hospitalisé dans le service de médecine palliative du CHU de Reims, tétraplégique depuis un grave accident de moto intervenu il y a presque cinq ans. Après avoir été longtemps dans un coma végétatif, il est, depuis août 2011, dans un "état de conscience minimal", ce qui signifie qu'il réagit quelquefois à certains stimuli et témoigne, par une opposition comportementale, son refus de certains gestes médicaux. Il est nourri et hydraté artificiellement, mais ne reçoit pas de traitement particulier, car les médecins n'ont aucun espoir qu'il puisse retrouver davantage de conscience et d'autonomie.

Euthanasie "passive"

La situation de Vincent L. entre dans le champ d'application de ce qu'il est convenu d'appeler l'"euthanasie passive", formule purement doctrinale. Si elle ne figure pas dans le droit positif, elle permet cependant de rendre compte d'une distinction fondamentale opérée par la loi Léonetti.

Le texte énonce que « les actes de prévention, d'investigation ou de soins ne doivent pas être poursuivis par une obstination déraisonnable. Lorsqu’ils apparaissent inutiles, disproportionnés ou n’ayant d’autre effet que le seul maintien artificiel de la vie, ils peuvent être suspendus ou ne pas être entrepris ». Cette renonciation aux soins s’applique à la fois aux patients en fin de vie, mais aussi à ceux qui sont atteints d’une pathologie sans risque vital, mais sans espoir de guérison, maladie qui ne leur offre comme perspective qu’une vie végétative (tétraplégie ou coma, par exemple). Dans le cas de Vincent L., les médecins ont réduit l'alimentation par sonde, pour laisser le patient s'éteindre.

Cette pratique s'oppose à l'"euthanasie active" qui consiste à injecter un produit mortel à un patient atteint d'une maladie incurable, avec son consentement.  La loi Léonetti ne reconnaît pas cette distinction de manière formelle, mais elle interdit néanmoins l'euthanasie active, alors qu'elle tolère l'euthanasie passive, sous certaines conditions.

Une décision collégiale

En l'espèce, les médecins du CHU de Reims ont mis en œuvre la procédure prévue par le décret du 29 janvier 2010. Elle prévoit deux hypothèses. Lorsque le patient est conscient, il peut demander la suspension de soin, et les médecins doivent respecter sa volonté. Lorsqu'il est inconscient, ils doivent tenir compte des "directives anticipées" qu'il a éventuellement rédigées ou de l'avis de la "personne de confiance" qu'il a peut-être préalablement désignée. Vincent L. n'avait pas pris ce type de précaution, et il appartient dans ce cas au corps médical de prendre la décision, en accord avec ses proches.

C'est évidemment la situation la plus délicate, et la question posée par l'ordonnance de référé est celle de la notion de "proches". Les médecins ont associé à leur décision l'épouse de Vincent L., qui a accepté le principe de la suspension de son alimentation. Ses parents en revanche, éloignés géographiquement, n'ont pas été consultés ni même informés d'une décision aussi lourde. Ce sont donc eux qui ont introduit la demande de référé et le tribunal leur donne satisfaction. Dès lors qu'ils ont été tenus à l'écart de la procédure, celle-ci est irrégulière, et le juge ordonne de rétablir l'alimentation normale de Vincent L., en attendant qu'une décision soit prise, avec la participation de ses parents. Sur ce point, la décision adopte une conception objective de la notion de "proches". Ils ne sont pas seulement ceux qui partageaient la vie quotidienne du patient, mais aussi ceux qui, même géographiquement éloignés, sont attachés à lui par un lien familial. La décision n'apporte cependant pas une clarté totale sur cette notion. Sera-t-il nécessaire d'associer à la procédures les frères et sœurs, ou seulement les parents qui veulent y participer ? L'ordonnance de référé n'apporte aucune réponse sur ce point. Elle a cependant l'avantage de montrer la nécessité d'une réflexion sur cette question,

Vers une nouvelle procédure

La décision du tribunal, comme toute décision d'urgence, n'a pas pour objet de résoudre le problème de fond. Elle rétablit la situation antérieure, et le problème du maintien en vie de Vincent L. dans une situation végétative demeure non résolu. La situation n'est d'ailleurs pas inédite, et on se souvient de l'affaire Terri Schiavo qui avait suscité beaucoup d'émotion aux États-Unis en 2005. L'époux de la patiente avait alors obtenu des tribunaux américains la suspension du traitement qui maintenait sa femme en vie depuis treize années, en dépit de l'opposition de ses parents.

Aux termes de la loi Léonetti, la situation de Vincent L. est bien différente, car le texte donne compétence aux médecins pour décider de l'interruption du traitement, à la condition qu'ils prennent une décision collégiale, avec l'intervention d'un second médecin consultant, et que les "proches" du patient soient consultés. Mais il ne s'agit que d'une consultation, ce qui signifie que les parents de Vincent L. ne sont pas assurés que leur point de vue sera pris en considération lors de la nouvelle procédure qui sera engagée.

Absence de consensus

L'affaire Vincent L. illustre parfaitement les difficultés rencontrées dans un domaine dans lequel les considérations éthiques rendent bien difficile l'élaboration de la règle de droit. Par sa généralité même, celle-ci n'est pas toujours en mesure de tenir compte de chaque situation, de chaque cas particulier, dans lequel la décision est, par définition, toujours douloureuse.

Le projet de loi sur la fin de vie, promis par le Président de la République, risque de se heurter aux mêmes difficultés. En effet, il a été préparé par un rapport rédigé par la Mission présidentielle de réflexion sur la vie, présidée par le Professeur Didier Sicard, ancien président du Comité consultatif national d'éthique. Sur le fond, il ne revient pas réellement sur les principes généraux posés par la loi Léonetti, mais s'interroge, sans toutefois le préconiser, sur l'éventuelle possibilité d'un "suicide assisté". L'ensemble demeure incertain, et ces incertitudes révèlent évidemment l'absence d'un réel consensus dans ce domaine.

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Par Thibault Doidy de Kerguelen.

Priorité à l’indemnisation des victimes

« Aujourd’hui, la seule question qui se pose, c’est l’indemnisation des assurés qui va se faire dans les meilleurs délais, aussi bien pour les commerçants, dans le cadre de leur contrat qui prévoit une garantie émeute et vandalisme, que pour les particuliers », a assuré Bernard Spitz, le Président de la FFSA. « Les assureurs ont d’ores et déjà mis en place des procédures pour pouvoir conduire les expertises et les indemnisations le plus vite possible », a-t-il indiqué. Les victimes seront indemnisées « dans les meilleurs délais et les meilleures conditions ».

Ni le Gema, ni la FFSA ni la Mairie du 16ème ne disposent pour le moment d’estimations chiffrées des dégâts causés par les casseurs lundi soir.

Recours contre l’État qui a autorisé et mal géré l’événement

« Ce n’est qu’une fois que les sinistres seront indemnisés que la question d’un éventuel recours contre le responsable qui a organisé l’événement, se posera… » précise Monsieur de Boissieu, Président du GEMA. Or « il y a trois niveaux de responsabilité : il y a les casseurs, et je doute qu’on puisse faire un recours contre eux, il y a le club et l’État. Dans la mesure où le rassemblement avait été autorisé par la préfecture de police, il me semble que le club voit sa responsabilité exonérée et que si quelqu’un est responsable, c’est plutôt l’État », a-t-il précisé. Selon Monsieur Spitz, « Ce sera aux assureurs de décider individuellement de se retourner contre l’État ou non ». Les mutuelles du GEMA ont d’ores et déjà annoncer leur intention de se retourner contre le ou les responsables.

La responsabilité de l’État est pleine et entière

Cet événement relance le débat sur la responsabilité des dommages causés lors d’une manifestation ou d'autres débordements. En effet, après avoir indemnisés leur assurés, les assureurs disposent d’un recours subrogatoire contre le responsable pour être remboursés. Or, selon l’article L 2216-3 du code des collectivités territoriales, « l’État est civilement responsable des dégâts et dommages résultant des crimes et délits commis, à force ouverte ou par violence, par des attroupements ou rassemblements armés ou non armés, soit contre les personnes, soit contre les biens ». La question est donc de savoir si le « débordement sportif » de lundi soir entre ou pas dans le cadre de ce texte. Pour la mairie du 16ème, la plus touchée, cela ne fait aucun doute puisque contrairement aux émeutes imprévisibles, « l’événement était officiellement prévu et autorisé par la préfecture de police ».

La jurisprudence devrait évoluer

Toutefois, la question n’est pas aussi claire qu’elle n’en a l’air. Par exemple, les recours des assureurs suite à l’indemnisation des dommages causés par les émeutes d’Aulnay sous-bois en automne 2005 (près de 200 millions d’euros) n’a pas abouti. Certaines lois d’amnistie en cours d’examen pouvant désormais donner un sentiment d’impunité préjudiciable à la sécurité publique devraient néanmoins permettre de reconnaître de manière plus systématique la responsabilité de l’État, celle ci se trouvant engagée non seulement par l’autorisation donnée, par la gestion de l’événement mais aussi par son contexte juridique incitatif à la violence.

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Par Stéphane Montabert, depuis Renens, Suisse.

Lundi, une jeune femme de 19 ans, Marie, a été enlevée à proximité du golf de Payerne. Son agresseur l'a forcée à monter dans sa Toyota avant de s'enfuir en direction de Moudon. Ce sera la dernière fois qu'un témoin apercevra la victime vivante.

Après une course-poursuite rocambolesque, le ravisseur, Claude Dubois, fut finalement arrêté par la police le lendemain. Aucune trace de Marie dans la carcasse du véhicule ; le corps sans vie de la jeune fille fut découvert à 3h du matin dans un petit village près de Payerne, sur les indications du suspect.

Dire que Claude Dubois était "connu des services de police", comme on dit dans ce genre d'affaire, serait un euphémisme ;  sa vie était gérée par l'administration pénitentiaire depuis une condamnation à vingt ans de prison en 2000, dans un procès où il avait échappé de justesse à la prison à vie. Déjà les médias avaient brossé un beau portrait de sa personnalité et de sa cruauté :

«Pervers narcissique», «méchant», «acharné»… À l’époque, la condamnation du ravisseur de Marie, enlevée lundi à 19 heures à Payerne, avait fait les grands titres. Vendeur informatique de 22 ans, l’homme avait enlevé, séquestré, violé, puis abattu [de cinq balles] son amie, qui venait de le quitter, lors de ce que l’on avait alors appelé «le crime de la Lécherette», en 1998. Le crime faisait suite à des mois de harcèlements et de menaces.

Selon une formule désormais célèbre, le président du tribunal avait estimé qu'il ne fallait pas refermer "la petite lucarne que l’on doit laisser à l’espoir à cet âge." Pas de petite lucarne pour Marie, hélas.

On peut évidemment s'étonner qu'un individu condamné à vingt ans de prison soit au volant d'une voiture treize ans après sa condamnation, libre d'enlever et de tuer des jeunes filles. Le grand public, régulièrement confronté à la sévérité des autorités pour de terribles affaires de stationnement ou d'excès de vitesse, pensait sans doute benoîtement que la justice helvétique appliquerait avec la même rigueur les sentences les plus graves. Erreur.

L'entier du cheminement de Claude Dubois est une ode à l'absurdité. Le 15 mai 2011, il avait purgé les deux tiers de sa peine ; il aurait d'ores et déjà pu bénéficier d'une libération conditionnelle. C'est ainsi : grâce au décompte très particulier du temps en milieu carcéral, personne n'accomplit jamais l'entier de sa condamnation. "Vingt ans" se traduisent en douze ans d'enfermement réel, voire moins grâce à un régime carcéral de semi-liberté. Quant à une peine de perpétuité, la prétendue prison à vie, le vocabulaire est dépassé : elle revient à quinze ans. Un récidiviste particulièrement acharné pourrait donc ainsi subir deux ou trois peines de perpétuité dans son existence, réjouissant les pigistes en mal d'idées pour la rubrique insolite.

Claude Dubois n'avait rien d'un prisonnier modèle. Le collège des juges d'application des peines refusèrent sa libération conditionnelle le 3 juillet. Il faut dire – selon un témoignage de première main – que son passage en prison n'avait pas été de tout repos. Mais le refus d'une libération simple laissait tout de même la porte ouverte à un aménagement pour le reste de sa peine.

Le 16 août, l'Office d'exécution des peines décida que Claude Dubois pourrait désormais être prisonnier à son domicile, en le munissant d'un bracelet électronique sans GPS. Son nouveau régime de "détention" l'obligeait juste à être chez lui la nuit. Un condamné effectuant le troisième tiers d'une peine de prison de vingt ans pour viol et meurtre pouvait vaquer à ses occupations toute la journée, en contact avec le reste de la société. Claude Dubois ne commit même pas de faute vis-à-vis de son régime carcéral lorsqu'il enleva et tua Marie ; il avait le droit d'être là à ce moment, au volant de sa voiture pour rentrer chez lui après son travail...

Suite à des problèmes de comportement décelé sur l'individu, la Fondation vaudoise de probation demanda le retour en incarcération en novembre, mais le "prisonnier" Dubois déposa un recours contre l'interruption en décembre, que le juge décida de prendre en compte avec effet suspensif. Claude Dubois eut donc le loisir de continuer à vivre chez lui. En mai 2013, six mois plus tard, nous n'avons toujours pas de réponse de fond de la justice sur cette querelle entre l'Office d'exécution des peines et Fondation vaudoise de probation, mais on admettra que ce ping-pong administratif est désormais dépassé par l'actualité.

Le pire dans cette histoire est de réaliser que tout est normal.

Il n'y a eu aucune erreur imputable à une personne en particulier, aucun "dysfonctionnement", pour reprendre les termes pétris de bienveillance que l'administration emploie lorsqu'elle doit jauger de la qualité de son travail. Il y eut de nombreuses erreurs de jugement, certes, mais aucune malhonnêteté, pas de dossier égaré, pas de terrible méprise. Tout le monde a fait son travail, consciencieusement.

Les juges ont jugé, les avocats ont plaidé, les psychiatres ont analysé, les aménagements de peine ont été discutés, les recours déposés, les rapports dûment examinés, le bracelet électronique installé... Et le meurtrier a tué.

Rien n'empêcherait une nouvelle affaire Marie demain, sauf peut-être un léger sentiment titillant la conscience de certains acteurs du drame. En fait, l'affaire Marie est elle-même une répétition du meurtre de Lucie, en 2009, par un récidiviste. Les Suisses, croyant naïvement à l'époque à un cas isolé, étaient rassurés par l'approbation de la toute nouvelle Initiative sur l'internement à vie des délinquants dangereux ; ils oubliaient qu'en coulisse, tout l'Office d'exécution des peines travaille quotidiennement à remettre des criminels en contact avec la société. Libérer violeurs, tueurs et assassins avant la fin de leur peine, voilà une bonne idée pour prévenir la surpopulation carcérale !

Le jour de l'enlèvement et de l'assassinat sordide de Marie par un "prisonnier", cinq détenus de la prison de Bois-Mermet à Lausanne se faisaient la belle en plein jour. Les évadés eurent l'idée redoutable d'utiliser une échelle pour franchir le mur d'enceinte, il fallait y penser... Triste collision de l'actualité finissant de brosser le tableau de l'univers carcéral suisse.

Sachant que toute la situation actuelle est l'exacte traduction de l'idéologie des élus de gauche et de centre-gauche actuellement au pouvoir, il est assez révoltant d'entendre certains membres de l’exécutif écraser cyniquement une larme d'empathie face caméra alors qu'eux et leurs partis ont toujours débordé de tendresse et de compréhension à l'égard des criminels de droit commun, éternelles victimes de l'aliénation provoquées par la société bourgeoise capitaliste (je vous la fais courte).

Aucune amélioration à attendre de ces gens, évidemment. Le mieux que l'on puisse espérer est que l'indignation légitime suscitée par la mort de Marie ne s'éteigne pas, et que la population suisse s'intéresse d'un peu plus près à la façon dont les responsables politiques gèrent la justice.

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Par Roseline Letteron.

Aujourd'hui, 16 mai 2013, le débat sur la proposition de loi "tendant à la suppression du mot "race" de notre législation" va s'engager devant l'Assemblée nationale. Le texte résulte d'une initiative de M. Alfred Marie-Jeanne (député de Martinique) et de plusieurs membres du Groupe de la Gauche démocrate et républicaine, qui réunit des membres du Parti Communiste et des Verts.

Des modifications terminologiques

L'essentiel de la proposition est d'ordre terminologique. Il s'agit de remplacer  l'adjectif "racial" par "raciste", dans les normes juridiques qui sanctionnent les propos ou les pratiques discriminatoires. Pour désigner les actes de ségrégation commis par un régime politique imposant la domination d'un groupe "racial" sur un autre, formule actuellement employée par l'article L 212-1 du code pénal, l'adjectif "ethnique" sera alors privilégié pour désigner ce type de pratique, constitutive de crime contre l'humanité. La proposition de loi énumère ainsi les dispositions de neuf codes et treize lois non codifiées qui devraient être modifiés.

L'idée semble simple et de bon sens. Elle témoigne même d'une certaine persévérance puisque le groupe communiste avait déjà déposé une proposition de loi en ce sens en avril 2003. Le texte avait alors été rejeté en première lecture. À l'époque, tous les groupes parlementaires, s'appuyant sur les travaux scientifiques, s'accordaient pour affirmer que le concept biologique de race, appliqué à l'être humain, n'avait aucun sens. Les divergences n'étaient donc pas de fond, mais résidaient bien davantage dans la procédure suivie et la crainte qu'elle ne conduise à un affaiblissement de la lutte contre la racisme. Car ce n'est pas le moindre de ses paradoxes : cette notion de race, scientifiquement dépourvue de sens, est aujourd'hui surtout utilisée, et avec une certaine efficacité, pour lutter contre les discriminations.

On retrouve à peu près les mêmes arguments à propos de la présente proposition de loi. Le législateur n'est compétent qu'en matière législative, et ne peut donc modifier que la loi, codifiée ou non. Il ne peut changer les termes de la Constitution ni des conventions internationales.

Dispositions constitutionnelles

Or le concept de race figure dans les normes constitutionnelles, à commencer par l'article 1er de la Constitution qui énonce que la France "assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens, sans distinction d'origine, de race ou de religion". De même, le Préambule de 1946, qui a aujourd'hui valeur constitutionnelle, affirme qu'"au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d'asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion, ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés". Le rapporteur de l'actuelle proposition de loi fait observer que ces dispositions n'ont pas vraiment été débattues en leur temps. Mais cette observation demeure sans influence sur le fait qu'elles constituent désormais du droit positif.

Les textes internationaux

Au plan international, la notion de race figure exactement dans bon nombre de textes, à commencer par la Charte des Nations Unies qui fixe parmi les objectifs des Nations Unies celui de développer et d'encourager "le respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race (...)"(art.1 § 3). La Déclaration universelle des droits de l'homme affirme, dans son article 2, que chacun peut se prévaloir des droits qu'elle garantit "sans distinction aucune, notamment de race". Des traités internationaux, ratifiés par la France et directement applicables dans notre système juridique, reprennent des formulations à peu près identiques, notamment les Pactes internationaux de 1966, l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme, l'article 3 de la Convention de Genève de 1951 relative au statut des réfugiés, la Convention de 1965 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale.

La hiérarchie des normes

Dans l'hypothèse de l'adoption de la proposition de loi Marie-Jeanne, les juges français vont donc se retrouver dans une situation délicate. Ils risquent en effet d'être confrontés, dans une même affaire, à des dispositions législatives qui récusent le mot "race", alors que des dispositions constitutionnelles ou conventionnelles l'utilisent de façon courante. Le juge devra-t-il s'appuyer sur ces dernières pour sanctionner la discrimination "raciale" ou sur la loi modifiée pour réprimer la "discrimination raciste" ?

Les auteurs de la proposition de loi ont évidemment entrevu ces difficultés qu'ils rejettent d'un revers de main. Ils estiment tout simplement que l'emploi du mot "race ou racial" dans un texte international ne pose pas de problème, car il est généralement précisé dans leur préambule que l'emploi de ce mot n'implique pas la reconnaissance d'un quelconque contenu biologique. Il est vrai que la directive européenne du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de non discrimination donne une telle précision, à l'exemple de la Convention de 1965 sur l'élimination de toute forme de discrimination raciale. En revanche, on ne trouve aucune précaution de ce genre dans les Pactes de 1966 ou la Convention européenne des droits de l'homme. Le problème reste donc entier.

Il est en de même en matière constitutionnelle. Pour le rapporteur, ceux qui considèrent qu'il conviendrait de commencer par réviser la Constitution, avant de modifier la législation, sont des "esprits kelséniens" qui font preuve d'un "juridisme excessif". Il ajoute qu'il n'est pas nécessaire de réviser le Préambule de 1946, car il est, en quelque sorte, un "vestige historique". En d'autres termes, la référence à la race serait obsolète, et n'interdirait pas une évolution législative. Peut-être, mais doit-on également affirmer l'obsolescence de l'article 1er de la Constitution de 1958 ? Sur ce point, le rapporteur ne se prononce pas vraiment. Ne serait-il pas plus simple de modifier cet article premier par une révision constitutionnelle, puisqu'il est entendu que l'ensemble des partis politiques reconnaissent que la notion de "race" n'est plus pertinente ? Une telle révision constituerait, à l'évidence, le fondement juridique manquant à la modification de la loi. Ceci étant, les conventions internationales, quant à elles, ne peuvent être modifiées, et le problème de leur articulation avec le droit français demeurerait intact. Les bons sentiments font-ils les bonnes réformes ? La question mérite d'être posée.

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Par Roseline Letteron.

Français de l'étranger, doté d'un passeport russe.

Un arrêt Shindler c. Royaume-Uni rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 7 mai 2013 donne un éclairage utile sur l'étendue des droits du citoyen, et plus particulièrement du droit de suffrage.

Le requérant, M. Harry Shindler, né en 1921, a pris sa retraite en 1982 et est allé s'installer en Italie avec son épouse, elle-même de nationalité italienne. Aux élections législatives britanniques de mai 2010, il se voit refuser le droit de voter. Les termes du Representation of the People Act de 1983, modifié par le Political Parties, Elections and Referendums Act de 2000 limitent en effet dans la durée le droit de vote des Anglais de l'étranger. À l'issue d'une période de quinze ans hors du territoire national, ils se voient privés de ce droit. Ce principe connaît évidemment des exceptions en faveur des fonctionnaires, des membres des forces armées, des employés britanniques des organisations internationales, qui résident à l'étranger pour des nécessités de service. Y sont en revanche soumis ces nombreux britanniques qui s'installent à Malte, à Chypre, dans le sud-ouest de la France ou encore en Italie, comme M. Shindler, dans le but d'y passer une retraite heureuse, loin d'un climat pluvieux dont nul n'ignore qu'il favorise les rhumatismes.

Le droit de suffrage, un droit de l’État

Cette restriction heurte-t-elle l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme qui garantit le droit à des élections libres ? C'est ce qu'affirme le requérant, qui s'appuie sur le droit de l'Union européenne : dès lors qu'il bénéficie du principe de libre circulation qui lui permet de s'installer où il le désire sur le territoire européen, il doit aussi conserver l'exercice intégral de son droit de vote dans son pays d'origine. À dire vrai, le raisonnement manque un peu de rigueur, car l'exercice du droit de suffrage ne relève pas du droit de l'Union, mais de celui des États membres.

La Cour européenne aurait pu considérer le droit de vote comme un droit attaché, dans son essence même, à la nationalité, et auquel la loi ne saurait porter atteinte. Semblant aller dans ce sens, une décision Hirst du 6 octobre 2005 avait ainsi déclaré non conforme à l'article 3 de la Convention ce même droit britannique, au motif qu'il interdisait, de manière générale et absolue, l'exercice du droit de vote par les personnes détenues. Dans l'affaire Schindler, la Cour semble pourtant avoir choisi de traiter plus durement les Anglais résidant à l'étranger que ceux emprisonnés. Appliquant strictement sa jurisprudence du 15 mars 2012 Sitaropoulos et Giakoumopoulos c. Grèce, elle observe que les États disposent d'une large "marge d'appréciation" pour l'organisation des élections législatives, et que la loi électorale qui interdit l'exercice du droit de vote lorsque la personne réside depuis plus de quinze années à l'étranger ne constitue pas une violation de l'article 3 de la Convention.

Deux motifs juridiques fondent une telle différence de traitement entre les électeurs potentiels. D'une part, la Cour fait justement observer que le requérant demeure titulaire du droit de vote. C'est seulement son exercice à l'étranger qui est limité. Autrement dit, tout citoyen britannique, même résidant à l'étranger depuis plus de quinze ans peut voter librement, à la seule condition de retourner résider dans son pays natal.

Le lien avec le pays d'origine

D'autre part, cette restriction au droit de vote n'est pas disproportionnée par rapport aux finalités poursuivies. Le parlement britannique s'est en effet prononcé à plusieurs reprises sur cette question depuis 1985, date à laquelle les Anglais de l'étranger ont obtenu le droit de voter. La durée d'exercice de ce droit est passé de cinq ans en 1985 à 20 ans en 1989, pour revenir à quinze en 2000. La Cour note que les partis politiques sont d'accord sur cette durée, et qu'elle répond à une volonté d'équilibrer des intérêts contradictoires. En l'espèce, il s'agit de garantir le droit de vote des citoyens britanniques, en s'assurant qu'ils conservent un lien suffisamment fort avec leur pays d'origine pour participer de manière éclairée à sa vie politique.

Des droits vernaculaires

De cette analyse de la Cour, on doit déduire que le droit de vote n'est pas un droit comme les autres. On songe alors à la distinction établie par Serge Sur, dans son article "Vers une Cour pénale internationale". Il oppose en effet les droits de l'homme, droits véhiculaires à vocation universelle, aux droits de la citoyenneté, droits vernaculaires définis par les États eux-mêmes. Ceux de la citoyenneté entrent dans la seconde catégorie, et c'est bien ce qu'affirme la Cour européenne dans la présente affaire. Les États sont parfaitement libres d'en restreindre l'exercice, lorsque leurs ressortissants ont coupé le lien qui les attachait à leur pays d'origine.

Un article du Parti Libéral Démocrate.

Nous demandons que le projet place les plaignants individuels au cœur de la procédure, et leur permette de poursuivre aussi bien des entreprises que l’Etat et les collectivités territoriales. En effet il est regrettable que les consommateurs soient privés de leur pouvoir de saisine et de recours à des avocats, au profit des associations agréées qui bénéficieront du droit exclusif, même sans plaignants, de poursuivre arbitrairement les entreprises. Ces associations quasiment cooptées par le pouvoir, et souvent financées par de l’argent public, pourront pilonner des entreprises sans motif légitime.

Le projet de loi actuel, enfin, engendre de l’incertitude pour les entreprises mises en cause. Une association pourra engager plusieurs procédures dans plusieurs tribunaux contre une même entreprise pour une même affaire. Il suffit que l’une d‘entre elles se révèle gagnante pour qu’elle l’emporte sur les autres tribunaux moins favorables. Une fois la décision actée, tous les Français auront l’opportunité de s’y rattacher sans même s’être plaints préalablement.

Le Parti Libéral Démocrate défend une action de groupe qui responsabilise les consommateurs, fixe des règles simples et claires pour les entreprises, l’Etat et les collectivités territoriales concernées, et n’accorde aucun privilège exorbitant au monde fermé et opaque des associations de consommateurs.

A lire aussi :

• L'intérêt économique des class actions, par Acrithène
• L'action de groupe va-t-elle pénétrer le droit français ?, par Roseline Letteron

Par Roseline Letteron.

Un projet de loi relatif à la consommation, présenté en conseil des ministres le 2 mai par Benoît Hamon sera bientôt débattu à l'Assemblée nationale. Il présente la particularité de prévoir l'introduction dans le droit français l'action de groupe, directement inspirée de la "Class Action" américaine. Celle-ci fait l'objet d'une définition procédurale : il s'agit de permettre à un grand nombre de consommateurs subissant un dommage identique du fait d'une même entreprise de porter une action commune en réparation devant les tribunaux civils. Elle permet donc à la fois une plus grande visibilité des recours et une véritable mutualisation des moyens à la disposition des victimes.

La puissance des lobbies hostiles

Observons d'emblée que le gouvernement, dont il est de bon ton de dénoncer l'immobilisme, veut ainsi imposer une réforme réclamée depuis bien longtemps par les consommateurs, et promise par plusieurs gouvernements successifs. À deux reprises, des tentatives en ce sens ont avorté, à la suite d'offensives menées par différents lobbies industriels et patronaux. À l'automne 2006, un projet de loi "en faveur des consommateurs" déposé devant l'Assemblée nationale à l'initiative de Thierry Breton avait ainsi été retiré de l'ordre du jour, sans explication particulière. Deux ans plus tard, l'article de la loi de juillet 2008 sur la modernisation de l'économie, qui prévoyait ce type d'action, disparaît mystérieusement durant les débats parlementaires, là encore dans la plus grande opacité. Depuis cette date, l'action de groupe faisait partie de ces sujets dont l'on débat volontiers dans les colloques universitaires, et dont on convient qu'il sera peut être nécessaire, un jour, d'y réfléchir sérieusement.

Le gouvernement reprend donc le projet, sans céder, du moins pour le moment, aux lobbies qui demeurent très hostiles à la réforme. C'est ainsi que le MEDEF affirme que le projet est une "mauvaise réponse à une bonne question, celle de la réparation des préjudices causés aux consommateurs". L'organisation préférerait "généraliser le recours à des modes de règlement alternatifs des litiges comme la médiation". On pouvait s'attendre à une telle proposition, dès lors que les procédures dilatoires et le "Soft Law" sont toujours privilégiés par ceux qui veulent précisément échapper à la contrainte juridique.

Si le MEDEF considère que le projet de loi va trop loin, d'autre estiment à l'inverse qu'il ne va pas assez loin. De manière un peu schématique, on peut les classer en deux groupes.

Le mouvement associatif écologiste

Le premier groupe est constitué du mouvement associatif, généralement écologiste, qui conteste le champ d'application de l'action de groupe. L'article 1er du projet énonce que "l'action de groupe a pour objet d'obtenir la réparation des préjudices individuels subis par des consommateurs placés dans une situation identique ou similaire, et ayant pour origine commune un manquement d'un même professionnel à ses obligations légales ou contractuelles". Le projet précise ensuite que cette procédure s'appliquerait à la vente de biens ou à la fourniture de services, ou encore lorsque le préjudice résulte d'une pratique anti-concurentielle. Entreraient ainsi dans le champ de l'action de groupe les clauses abusives des contrats, les tromperies sur les biens ou les services, les surcoûts de facturation liés aux ententes entre entreprises. Tout cela est loin d'être négligeable, car l'action de groupe donnerait une possibilité de recours contre les préjudices que l'on pourrait qualifier "de faible intensité". Tel est le cas par exemple de la facturation non justifiée de certains services bancaires, qui ne cause qu'un préjudice modeste à chaque client lésé, mais qui représente globalement un gain considérable pour la banque. En suscitant l'indemnisation d'une multitude de préjudices, l'action de groupe offrirait un instrument efficace de lutte contre ces petites arnaques.

Le projet limite cependant l'action de groupe aux personnes qui ont subi le même préjudice, et qui recevraient la même indemnité. Pour le moment, le texte, qui devrait figurer dans le code de la consommation, s'applique aux litiges de consommation et de concurrence, à l'exclusion de ceux relatifs à la santé ou à l'environnement. Dans ces derniers cas en effet, qu'il s'agisse de l'amiante, du Médiator ou des prothèses mammaires PIP, le préjudice ne peut être évalué de manière unique. Il dépend en effet de facteurs multiples, comme l'âge ou la santé des personnes concernées. Cette restriction du champ d'application de l'action de groupe suscite quelques critiques du mouvement associatif écologiste. On peut cependant compter sur lui pour réclamer ensuite l'élargissement de cette action.

Les avocats

Le second groupe de mécontents est constitué des avocats. Le Président du Conseil national des barreaux, Maître Charrière-Bournazel, qualifie le projet de loi de "leurre". Les raisons de cette irritation figurent dans le futur article L 423-1 du code de la consommation qui énonce qu"une association de défense de consommateurs, représentative au niveau national et agréée (...) peut agir devant une juridiction civile". L'intermédiaire entre le consommateur et le juge serait donc l'une des associations de consommateurs agréées... et pas les avocats. Les uns évoquent une rédaction "outrageante", d'autres brandissent "l'honneur de la profession". Tant d'agitation pourrait laisser penser qu'ils ont un intérêt personnel à promouvoir.

En tout état de cause, les avocats seraient certainement moins lésés qu'ils ne l'affirment, puisque l'association de consommateurs, pour engager l'action de groupe, fera évidemment appel à un avocat. Leur compétence est donc loin d'être ignorée. Ce n'est pas l'affaire qui leur est retirée, mais seulement le démarchage des clients, qui peut effectivement constituer l'un des attraits de l'action de groupe. Chaque avocat s'imaginait-il déjà comme une sorte d'Erin Brokovich à la française, allant tirer les sonnettes des éventuels participant à l'action de groupe, une excellente synthèse entre les intérêts des victimes et ceux du cabinet ? C'est précisément cette "américanisation" de l'action de groupe que le gouvernement a voulu éviter, à juste titre.

Mais qu'en sera-t-il du projet ? Surmontera-t-il la résistance de ces lobbies, qui ne manquent pas de relais parlementaires, dans une conjoncture économique difficile pour les entreprises ? Wait and See.

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Sur le web.

Par Roseline Letteron.

Le dîner de cons. Francis Veber. 1998. Jacques Villeret et Thierry Lhermitte.

On a beaucoup parlé du "mur des cons" affiché dans les locaux du Syndicat de la magistrature, une succession de photos clouant au pilori un certain nombre de personnalités. À l'origine de sa révélation au grand public, une vidéo enregistrée avec un téléphone mobile par un journaliste de FR3, Clément Weill-Raynal, enregistrement réalisé à l'insu des membres du Syndicat occupant les locaux. Sans que l'on ait une connaissance bien précise de son cheminement, le film a finalement été diffusé par le site "Atlantico", et repris par tous les médias.

Le mauvais goût de la démarche ne mérite guère commentaire. Les représentants du syndicat invoquent un "défouloir" ou une "blague de potache". Mais l'examen un peu approfondi du fameux mur révèle un humour extrêmement douteux de la part de magistrats censés respecter une obligation de réserve. Les magistrats bénéficient d'un statut et d'une protection particuliers. Ils ont également des devoirs spécifiques à l'égard des justiciables, dont l'activité syndicale ne saurait les exonérer. Comment justifier des propos aussi grossiers à l'égard de personnes dénommées ? Comment peut-on admettre de voir figurer au milieu de ce mur les photos de parents de jeunes femmes victimes de tueurs en série ? Comment peut-on à la fois se déclarer impartial et afficher d'une manière aussi caricaturale ses opinions politiques ? On serait tenté d'affirmer que les "cons" sont ceux qui ont construit le mur, et non pas ceux dont la photo a été affichée.

Les trois intervenants

Dénoncer la "connerie" ne saurait tenir lieu d'analyse juridique. Certaines personnes stigmatisées comme "cons" disent être tentées de porter l'affaire devant la justice. L'affaire présente quelques difficultés sur ce point, car elle fait intervenir trois acteur essentiels :

• Les victimes, premières concernées, sont désireuses d'obtenir condamnation du Syndicat et, le cas échéant, réparation du préjudice subi.
• Les auteurs de l'affichage sont susceptibles d'être poursuivis pour injure ou diffamation de même que les responsables du syndicat, qui ont laissé se développer une telle pratique.
• Le journaliste, l'homme par lequel le scandale est arrivé, est l'auteur de la divulgation de l'information, celui qui l'a rendue publique.

Un seul mur, deux injures

Le fondement juridique du recours est évidemment l'injure. En effet, la diffamation ne peut être invoquée, dès lors qu'elle suppose l'allégation ou l'imputation d'un "fait" qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne. En l'espèce, nul "fait" n'est invoqué, et la seule photo des intéressés suffit à les stigmatiser comme "cons". Reste donc l'injure, définie comme "toute expression outrageante, terme de mépris ou invective qui ne concerne l'imputation d'aucun fait" (art. 29 de la loi du 29 juillet 1881). Encore faut-il distinguer en l'espèce s'il s'agit d'injure privée ou d'injure publique. Or le "mur des cons" parvient à réunir, dans un même fait, les deux types d'injures.

Affichage sur le mur : injure privée

Ceux qui ont affiché les photos sur le "Mur des cons" sont coupables d'injure privée. Ils rappellent d'ailleurs qu'un local syndical est un lieu privé, à l'abri des intrusions, y compris celles de l'entreprise ou du service public qui le met à disposition du syndicat. La chambre sociale de la Cour de cassation, dans une décision du 3 janvier 2010, a ainsi sanctionné pour atteinte à la liberté syndicale l'entreprise qui avait décidé unilatéralement le déménagement d'un local syndical, contraignant ceux qui le fréquentent à passer sous des portiques de sécurité et à présenter un badge pour pénétrer dans le bâtiment.  Peu importe que l'entreprise en question exerce son activité dans une zone aéroportuaire sécurisée, la liberté syndicale l'emporte en l'espèce, dès lors que l'employeur a refusé toute concertation.

Le Mur de Facebook, précédent virtuel du "Mur des cons"

Le critère essentiel permettant la qualification d'injure privée ne réside pourtant pas dans la nature du local, mais dans la notion de communauté d'intérêt. Dans une décision très récente du 10 avril 2012, la Cour de cassation, cette fois la première chambre civile, a considéré que l'injure figurant sur le "mur" de Facebook ne pouvait être qualifiée d'injure publique si les internautes consultant ce mur formaient une communauté d'intérêt. Celle-ci se définit à travers une appartenance commune, des inspirations ou des objectifs partagés, le sentiment de former une entité suffisamment fermée pour ne pas intégrer des personnes considérées comme des tiers par rapport à l'auteur des propos. Dans le cas d'un local syndical, l'appartenance à une communauté d'intérêt ne fait évidemment aucun doute. Envisagé sous l'angle pénal, le "Mur des cons" s'apparente en effet à une succession d'injures privées visant chacune des victimes. La peine reste modérée puisqu'il s'agit d'une contravention, passible d'une amende de trente-huit euros. En revanche, rien n'interdit aux victimes d'engager une action civile pour obtenir réparation du préjudice qui leur a été causé.

Diffusion des images du "Mur" : injure publique

De manière un peu surprenante, la situation du journaliste qui a filmé le Mur à l'insu des membres du syndicat est plus délicate. Il a en effet diffusé des photos injurieuses, qui, de son fait, sont devenues publiques. Or l'injure publique, réprimée par l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881, est un délit passible d'une amende pouvant monter jusqu'à 12 000 €. Heureusement pour lui, deux éléments sont susceptibles d'atténuer sa responsabilité, voire de l'écarter.

Le premier trouve son origine dans le droit de la presse. L'article 42 de la loi de 1881 pose le principe selon lequel l'auteur principal de l'infraction est le directeur de publication, alors que l'auteur n'a que le statut de complice. Celui qui a filmé le mur pourrait ainsi être poursuivi, non pas pour injure publique, mais pour complicité d'injure publique. Rappelons que Laurent Ruquier a été mis en examen, en septembre 2012, pour complicité d'injure publique, alors qu'il avait diffusé, dans une émission télévisée, une caricature de Marine Le Pen que l'intéressée n'avait pas appréciée. La différence avec la situation de M. Weill-Raynal est cependant de taille : Laurent Ruquier présentait le dessin injurieux de manière favorable, alors que le film du "Mur des cons" visait à dénoncer la pratique du syndicat.

C'est précisément cette observation qui devrait permettre d'écarter la responsabilité pénale de l'intéressé. La Cour européenne des droits de l'homme considère, en effet, que les journalistes doivent bénéficier d'une indulgence particulière, lorsque leurs propos ont pour objet de développer un débat public. Cette jurisprudence, initiée dans le domaine du droit à l'image, pourrait tout à fait être adaptée à la diffusion d'injures, lorsqu'il s'agit non pas d'y souscrire mais de les dénoncer. N'est-ce pas précisément le cas de l'intéressé qui voulait mettre sur la place publique une pratique scandaleuse et non pas en être le complice ?

D'éventuelles sanctions disciplinaires

In fine, les possibilités d'action pénale à l'encontre des responsables du "Mur des cons" apparaissent relativement limitées. Nul n'ignore d'ailleurs qu'il est bien difficile de punir la simple bêtise. En revanche, il reste l'action disciplinaire. Une telle action est déjà envisagée par la chaine de télévision qui emploie M. Weill-Raynal, qui s'étonne que les images litigieuses aient été transmises à un autre média. Il s'agit là d'une procédure liée à l'exercice du contrat de travail, et à l'obligation de loyauté qui pèse sur le salarié à l'égard de son employeur. Le contenu injurieux ou non des images diffusées n'a donc rien à voir avec cette éventuelle action disciplinaire.

Pour ce qui est des magistrats, ceux qui ont réalisé le "Mur des cons", rien n'interdit d'envisager une action pour manquement à l'obligation de réserve. Celle-ci pèse en effet sur les agents publics à la fois pendant et hors leur temps de travail. Le caractère privé du local syndical ne suffit donc pas à écarter leur responsabilité. Sur le fond, l'affichage des photos injurieuses peut constituer un manquement à la réserve, dans la seule mesure où il risque de semer le doute sur l'impartialité des juges, et par là même, de la justice. Quoi qu'il en soit, l'important est que les afficheurs finissent par accepter la morale de François Pignon, selon laquelle "il faut toujours s'y reprendre à deux fois avant de traiter quelqu'un de con".

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Sur le web.

Par Roseline Letteron.

Sous l'angle des libertés publiques, le cinéma est généralement évoqué à travers la libre expression cinématographique, celle des scénaristes, des dialoguistes et, bien entendu, des réalisateurs. La Cour d'appel de Paris, dans une décision du 4 avril 2013, vient précisément de rappeler que la liberté d'expression est aussi garantie à la critique cinématographique, même sévère.

Un échange un peu vif...

La requérante, madame B., est la réalisatrice du film La Rafle, qui proteste contre une critique de son film, parue sur le blog Sélénie.fr, blog consacré à la critique cinématographique. Au moment de la sortie du film,  le critique voyait dans le film "une leçon de morale flagrante et appuyée, avec une dose de démagogie importante" qui nuisait à sa qualité intrinsèque. En réponse, la réalisatrice affirmait : "Je me méfie de toute personne qui ne pleure pas en voyant le film. Il lui manque un gène, celui de la compassion". Et en réponse à un journaliste, elle ajoutait : "On pleure pendant La Rafle parce que... on ne peut que pleurer. Sauf si on est un enfant gâté de l'époque, sauf si on se délecte du cynisme au cinéma, sauf si on considère que les émotions humaines sont une abomination ou une faiblesse. C'est du reste ce que pensait Hitler : que les émotions sont de la sensiblerie. Il est intéressant de voir que ces pisse-froid rejoignent Hitler en esprit, non ?" L'auteur du blog a alors écrit que les propos de la réalisatrice étaient "d'une connerie affligeante", avant de lui recommander, sans précaution de langage excessive, de "fermer sa g.." Ce sont précisément ces propos, plus virulents que conteste l'intéressée.

Recours contre l'hébergeur

Son recours vise, non pas l'auteur, mais l'hébergeur du blog, auquel elle demande non seulement la suppression de l'article qui lui déplait, mais aussi celle du site Selenie.fr dans son ensemble, le tout sous une astreinte de 1000 € par jour. Comme fondement juridique, elle invoque la loi sur la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004, plus précisément son article 6. Il énonce que les fournisseurs d'accès à internet ne sont pas civilement responsables des propos illicites tenus par un utilisateur du service, tant qu'ils n'ont pas effectivement connaissance de ce caractère illicite. A contrario, lorsque cette connaissance est avérée, et qu'ils n'ont pas fait preuve de promptitude pour supprimer ces données, leur responsabilité peut être engagée.

Pour demander le retrait des propos qu'elles jugent blessants et la fermeture du blog, la requérante ne s'appuie pas sur la loi de 1881 sur la presse, car son action serait alors prescrite, mais sur l'article 1382 du code civil. Elle doit donc démontrer que les propos tenus par l'auteur du blog lui causent un "trouble manifestement illicite". Dans ce but, elle affirme que la critique du site Sélénie.fr s'inscrit dans une "campagne de désinformation" comportant des "propos outrageants", et qu'elle est victime de dénigrement et d'atteinte à sa réputation.

Absence de trouble manifestement illicite

La Cour d'appel rappelle que pour que la mise en ligne d'un article constitue un trouble manifestement illicite, il faut évidemment que le contenu de cette publication présente un caractère manifestement illicite. Sur cette question, la Cour répond par la négative, en s'appuyant sur deux arguments.

Le premier repose sur l'analyse, en quelque sorte textuelle, des échanges. La Cour fait observer la "radicalité" des propos de la réalisatrice, qui a créé un "rapprochement douloureux" "en ce qu'elle prétend que ceux qui considèrent les émotions humaines comme une abomination ou une faiblesse rejoignent Hitler". Dans ces conditions, les réponses du critique ne sont pas dirigées contre la personne de madame B., mais s'analysent comme un "désaccord sur la position de l'appelante, en termes certes vulgaires, mais demeurant dans le champ de la liberté de critique". Le trouble manifeste n'est donc pas constitué, puisque l'appelante s'était elle-même livrée à des excès de langage.

Par Morgane Daury-Fauveau.

Mur des cons du syndicat de la magistrature

Le mur des cons suscite plusieurs questions juridiques.

Premièrement, quelle(s) qualification(s) retenir ?

La diffamation et l’injure sont incriminées par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. L’injure est définie comme « toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait » et la diffamation comme « toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation ». L’assertion diffamatoire doit exprimer un fait précis. Cette condition permet de distinguer la diffamation de l’injure. On est en présence, dans les deux cas, de propos insultants. Mais la diffamation seule comporte l’énonciation d’un fait dont l’authenticité est susceptible d’être vérifiée c’est-à-dire « dont la preuve peut être rapportée et faire l’objet d’un débat contradictoire », selon l’expression jurisprudentielle traditionnelle. Toutefois, la distinction est parfois délicate. Le même terme peut constituer soit une injure, soit une diffamation, selon que son auteur avait ou non en tête un fait précis, au moment de la formulation. Ainsi, l’insulte « nazi » est une injure (Crim. 6 mars 1974, bull. n° 97 ; crim. 14 février 2006, n° 05-82475) à moins de reprocher en réalité des actes de collaboration à la personne visée (Crim. 23 février 1950, bull. n° 69).

Nul doute que le terme « con » constitue une injure. Quant à la mention « l’homme de Vichy » apposée sur la photo de Brice Hortefeux, elle constitue également une injure et non une diffamation à moins que les membres du syndicat de la magistrature aient vraiment cru que l’ancien ministre a appartenu au gouvernement de Vichy. Ce n’est d’ailleurs pas totalement exclu puisqu’ils ignorent manifestement que le mur de Berlin est tombé…

Deuxièmement, les infractions sont-elles publiques ou privées ?

La question est importante car l’injure publique est un délit puni de 12 000 euros par l’article 33 de la loi de 1881 sur la liberté de la presse alors que l'injure privée constitue une simple contravention de première classe punie d'une amende de 38 €, sur le fondement de l'article R 621-2 du code pénal. Le local syndical est un lieu privé. Le délit reste privé si l’écrit injurieux est uniquement accessible à des personnes liées par une communauté d’intérêts, celle-ci étant définie par la jurisprudence comme « un groupe de personnes liées par une appartenance commune, des aspirations et des objectifs partagés, formant une entité suffisamment fermée pour ne pas être perçue comme des tiers par rapport à l'auteur des propos mis en cause » (V. crim. 28 avril 2009, n° 08-85249). Mais l’injure devient publique dès qu’il est établi qu’une personne étrangère au groupe en a eu connaissance (Crim. 15 juillet 1981, bull. crim. n° 232). Or, apparemment, la porte du local n’était pas fermée à toute personne n’appartenant pas au syndicat. Dès lors, la condition de publicité est remplie.

Troisièmement, les infractions sont-elles prescrites ?

Selon l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881, la prescription de l’action publique est abrégée puisqu’elle n’est que de trois mois. La question fondamentale est donc celle du point de départ de la prescription. Le délai court du jour de la publication car il s’agit d’infractions instantanées (propos tenus en public) ou, parfois, permanentes (périodique diffusé plusieurs semaines), caractérisées par des effets qui se prolongent automatiquement dans le temps. C’est le cas du mur des cons : l’injure se poursuit tout le temps de l’affichage. Mais il ne s’agit pas d’infractions continues dont la prolongation des effets nécessite la réitération de la volonté coupable. Une jurisprudence constante rappelle que le point de départ de la prescription ne saurait être retardé au jour où la victime a pris connaissance de l’injure, puisque sa publicité est un élément constitutif du délit. Les juges du fond fixent la date en fonction des éléments dont ils disposent (ici les photos…).  En l’espèce, seules les personnes qui ont été épinglées sur le mur des cons il y a moins de trois mois pourront utilement porter plainte.

Enfin, précisons que lorsque l’injure a été diffusée par internet, la fixation du point de départ de la prescription n’est pas retardée pour autant. Par exemple, le point de départ de la prescription de l’injure qui consiste ici à qualifier de cons les membres du syndicat de la magistrature qui ont collé des photos sur le mur des cons, singulièrement ceux qui y ont fait figurer les pères de deux jeunes femmes assassinées, doit être fixé à aujourd’hui.

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Morgane Daury-Fauveau est maître de conférences en droit privé et sciences criminelle à la faculté de droit et de science politique d’Amiens.

Par Alexis Vintray.

Xavier Kemlin en mars 2013, lors de son dépôt de plainte à Saint-Étienne

Mais qui irait prendre le risque de porter plainte contre Valérie Trierweiler, journaliste à Paris Match et "Madame" François Hollande ? Qui plus est pour détournement de fonds publics ! Xavier Kemlin l'a fait, estimant que la présidence de la République n'a pas à financer les dépenses d'une personne avec laquelle elle n'a aucun lien légal, puisque François Hollande et Valérie Trierweiler ne sont ni mariés ni pacsés.

Après son classement sans suite, quel avenir pour sa plainte ?

Et tant pis si la première plainte a été classée sans suite par le Parquet de Paris, où Bruno Nataf, vice-procureur, a argué que "les faits dénoncés ne constituent pas une infraction pénale" : Xavier Kemlin ne compte pas en rester là comme il nous l'a expliqué et, comme le permet l'article 85 du code de procédure pénale, c'est auprès du doyen des juges d'instruction du TGI de Paris qu'il a porté plainte vendredi(PDF de la plainte). Toujours pour les mêmes raisons, à savoir que les fonds publics "ne peuvent servir à loger, nourrir, blanchir, vêtir, payer les voyages ainsi que le personnel d'une dame avec qui la nation n'a aucun lien juridique" :

Et :

Mais pourquoi lui ? "Né avec une cuillère en argent dans la bouche" selon ses propres dires, il estime que les plus fortunés ont de plus hautes responsabilités et ne peuvent pas rester silencieux face à la rapide dérive française. Et de condamner les détournements de fonds publics, le cumul des mandats et ces politiques qui ne font ce métier que pour en tirer profit, avec l'espoir en filigrane d'un homme providentiel qui vienne nettoyer les écuries d'Augias. Mais, aussi honnêtes soient les hommes politiques, peuvent-ils ne pas succomber à ces travers ?

Sans trop d'illusions sur ce sur quoi sa plainte peut déboucher au plan purement juridique, Xavier Kemlin entend surtout mobiliser le plus de Français possible pour soutenir sa démarche, via la création d'une association qui se constituera partie civile avec lui, et qu'il espère voir rejointe par "plusieurs centaines de milliers de Français" voire plus encore, en contactant directement son avocat à andre-buffard@wanadoo.fr.

En ligne de mire, la dénonciation de ces politiques "tous pourris", qui se servent de l'argent public pour leur intérêt propre. Et, ambitieux, il ne vise pas moins que "la destitution de François Hollande" puisque, sur l'absence de déclaration de patrimoine commun avec Valérie Trierweiler ou sur le financement public des activités de Valérie Trierweiler, le président a fraudé dans au moins un des deux cas.

Ou, comme le résume simplement cette image de la page Facebook "Pour la transparence du patrimoine de F. Hollande et Valérie Trierweiler" :

Sans tourner autour du pot, Xavier Kemlin n'hésite pas un instant quand on lui demande son avis sur les tentatives de contre-feux de l’Élysée sur l'ISF de François Hollande :

"Valérie Trierweiler n'aurait pas un patrimoine suffisant pour que, avec François Hollande, ils doivent payer l'ISF (NDLR : seuil de 1,3 million €) ? Ça me fait bien rigoler. Je rachète n'importe quand à M. Hollande sa villa avec piscine de Mougins à deux fois l'estimation qu'il donne officiellement !".

Des accusations de sous-estimation flagrante de patrimoine que le Canard Enchaîné faisait aussi, déjà en 2007 !

Le pourfendeur d'un capitalisme dévoyé

Et le mur des cons du Syndicat de la Magistrature, sur lequel les syndicalistes de ce syndicat très à gauche épinglaient les visages de leurs ennemis ou cibles ? Son existence ne surprend guère cet habitué des prétoires, pour qui il ne fait aucun doute que la justice n'est plus rendue de manière objective en France. Que ce soit pour avantager les politiques ou les gros actionnaires dans les affaires où il s'estimait floué comme celle du rachat d'Hyparlo.

Car si Xavier Kemlin a une bête noire en la personne de François Hollande, il met dans le même sac les hommes politiques des trente dernières années. Nicolas Sarkozy inclus, pour lequel il se flatte de n'avoir pas voté. La France ne serait plus guère qu'une "république bananière". Plus largement, c'est aussi aux dirigeants d'entreprise qui ont dévoyé le système capitaliste qu'il s'en prend - dans différents procès contre la Société Générale, Carrefour ou d'autres. Des grandes sociétés ou le capitalisme managérial a remplacé l'entrepreneuriat d'hier et où les cooptations dans les conseils d'administration sont faites pour caser les amis plus que dans l'intérêt de l'entreprise. Une pratique largement héritée du secteur public en France, où la consanguinité avec l'administration continue à faire des dégâts réguliers.

Et le business angel qu'il est de souligner par ailleurs les dégâts massifs que la fiscalité cause à la France : en surtaxant les plus-values, la France décourage la création d'entreprise et le capital risque, en taxant le capital avec l'ISF, "un impôt au rendement négatif", la France fait fuir les dizaines de milliards de capitaux dont elle aurait besoin pour se redresser.

Mise à jour 18h20 :

Alors que Xavier Kemlin devait être l'invité du Grand Journal ce soir 29 avril, Canal + a annulé au dernier moment, indiquant qu'il n'y avait "plus assez de place dans [leur] conducteur". Thomas Lacroix du groupe Canal + a ajouté : " Loin de nous l'idée de vous boycotter, bien au contraire, je me permets de garder contact avec vous pour vous recevoir très prochainement." De son côté M. Kemlin estime quant à lui que cette annulation est le résultat de pressions venues de l'Elysée.

En outre, M. Kemlin nous a indiqué qu'une vidéo postée par lui sur Youtube au sujet de sa plainte, et visionnée plus de 450.000 fois, vient d'être retirée.

Un billet d'humeur de Guy Sorman.

Des expressions comme "faire confiance à la justice de mon pays", ou "indépendance de la justice", m'ont toujours laissé perplexe.

Mon expérience est autre : j'ai perdu tous mes procès ou presque face à des juges indépendants mais pas neutres. Quand une banque a fait faillite, dévalisée par un banquier pourri et en fuite, le juge a négligé de m'indemniser considérant que je n'en avais pas besoin. Dans les conflits du travail, rares, où j'ai tenté de me séparer de salariés voyous, j'ai également perdu parce que, a dit le juge, je pouvais payer.

Me voici donc épinglé cette semaine sur le Mur des Cons du Syndicat de la Magistrature, en compagnie d'Alain Minc, Jacques Attali, Alexandre Adler. Je n'ai avec ceux-ci en commun, que mes origines : ce qui est troublant. Ce Mur serait-il celui des lamentations ?

Je redoute l'indépendance de ces juges-là qui, en 1940, m'auraient déjà épinglé comme ils épinglèrent mes ancêtres.

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Sur le web.

Par Philippe Nantermod, depuis la Suisse.

Dans l’indifférence générale, on apprenait mardi l’ouverture d’une enquête pénale à l’encontre de la banque HSBC Suisse et de ses employés pour « blanchiment d’argent » et « fraude fiscale en bande organisée ». L’ouverture de l’enquête s’appuie sur quelques données numériques volées par un ancien informaticien de la banque, Hervé Falciani, une liste dérobée de noms de clients de l’établissement financier.

L’article 141 du Code de procédure pénale suisse dispose que les moyens de preuves administrés de manière illicite ne sont pas exploitables. En d’autres termes, le Juge ne peut pas s’appuyer sur des éléments obtenus grâce à des méthodes illégales pour poursuivre un individu. On pense par exemple aux écoutes téléphoniques sans mandat, aux fishing expedition, aux agents provocateurs, aux menaces ou encore aux vols de données.

La France connaît des garanties de procédure similaires qui découlent notamment de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme qui accorde à tout un chacun le droit à un procès équitable.

Ouvrir une procédure pénale en se fondant sur le produit d’un vol, objet probable d’un recel, revient à violer des dispositions de procédure élémentaires, à piétiner l’État de droit. La France se permet de pratiquer l’espionnage industriel à grande échelle et, comble du culot, au nom de la « morale » fiscale.

Ces pratiques dignes de républiques bananières laissent nos autorités de marbre, plus promptes à essuyer des critiques injustifiées qu’à rappeler les principes fondamentaux des démocraties occidentales. A-t-on vu la moindre réaction de la part du Conseil fédéral ? Non, au contraire. On apprend par la bande qu’il s’apprête à signer une convention fiscale avec l’État voisin, pourtant voyou, tandis que nos autorités échangent volontiers des informations dans le cadre de l’entraide fiscale internationale, en toute légalité et avec succès vu l’agitation qui anime le gouvernement français ces jours.

Face au renoncement dramatique des autorités, il semblerait légitime que la fronde provienne des organisations non-gouvernementales de défense des droits de l’Homme. Amnesty International qui œuvre pour les droits de tous, en particulier en matière de procédure, s’est toujours montrée très prolixe pour dénoncer les violations des droits des immigrants, des prisonniers de droit commun ou des accusés de terrorisme. En l’espèce, l’association qui se vante pourtant d’une forte intégrité, ne s’est à aucun moment exprimée pour contester ces pratiques. Je ne doute pourtant pas que si les listes volées portaient sur les noms d’immigrés illégaux, on aurait entendu l’organisation, et pas qu’un peu.

Après l’échange automatique d’information qui renvoie à l’État totalitaire de 1984, voilà que c’est la Ferme aux animaux qui nous inspire : « Tous les Hommes ont droit à un procès équitable, mais certain plus que d’autres ». Triste temps.

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Sur le web.

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La fraude fiscale est une escroquerie intellectuelle

Par Roseline Letteron.

Dans un arrêt M.K. c. France rendu le 18 avril 2013, la Cour européenne sanctionne la gestion par les services de police du fichier automatisé des empreintes digitales (FAED) créé par un décret du 8 avril 1987. Le requérant, M. K. a fait l'objet de deux relevés d'empreintes digitales, en 2004 et 2005, lors de deux enquêtes ouvertes à son encontre pour vol de livres. La première donna lieu à une relaxe, la seconde à un classement sans suite. En 2006, M. K. a donc demandé au procureur de la République l'effacement de ses empreintes du FAED, mais il s'est vu notifier un refus. Ce dernier fut successivement confirmé par le juge des libertés et de la détention, la chambre de l'instruction de la Cour d'appel de Paris, puis la Cour de cassation en 2008.

Au cours de ces différentes procédures, trois arguments ont été opposés à M. K. pour refuser l'effacement de ces données. D'une part, leur conservation serait dans l'intérêt même du requérant puisqu'elle permettrait de prouver son innocence en cas d'infraction commise par un tiers usurpant son identité. D'autre part, elle serait aussi dans l'intérêt des services de police, dès lors que la recherche des délinquants nécessite un fichier ayant le plus de référence possibles. Enfin, la conservation des empreintes de M. K. dans le FAED ne lui causerait aucun préjudice personnel ou professionnel, puisque le fichier est confidentiel et que ses seuls utilisateurs sont les services de police.

Contrôle de proportionnalité

Ces arguments ne sont pas sans fondement, du point de vue des services de police. La Cour européenne se prononce cependant à partir d'un autre prisme, celui de la protection de la vie privée, garantie par l'article 8 de la Convention. La Cour observe tout d'abord que la conservation des empreintes digitales constitue effectivement une ingérence dans la vie privée, dès lors qu'il s'agit de données personnelles. Ce point n'est d'ailleurs guère contesté, depuis la décision S. et Marper c. Royaume Uni du 4 décembre 2008. La Cour note ensuite que cette ingérence n'est pas dépourvue de base légale, puisqu'elle est prévue par l'article 55-1 du code de procédure pénale, qui autorise l'officier de police judiciaire chargé de l'enquête à effectuer des prélèvements biométriques, empreintes digitales ou ADN. Enfin, ces procédures ont un but légitime, car il s'agit à la fois de détecter et de prévenir des infractions pénales.

La Cour se livre enfin au contrôle de proportionnalité, ce qui signifie qu'elle apprécie si cette ingérence est "nécessaire dans une société démocratique". Sur ce point, la Cour estime que la protection des données personnelles joue désormais un rôle essentiel dans le respect de la vie privée et familiale, et que les garanties sont encore plus indispensables lorsque ces données sont conservées et utilisées à des fins policières.

En l'espèce, la Cour examine l'ensemble des principes gouvernant la collecte et la conservation des empreintes digitales sur le FAED. Elle observe ainsi que la durée de conservation est extrêmement longue, vingt-cinq ans et qu'une demande d'effacement des données personnelles a bien peu de chances de prospérer, puisqu'elle repose sur une décision du Procureur de la République. Or, la Cour considère que les membres du Parquet ne sont pas des magistrats indépendants, puisqu'ils sont placés sous l'autorité de l'Exécutif (CEDH, 23 novembre 2010, Moulin c. France). Il y a donc bien peu de chances que le Procureur autorise la suppression de données, alors que les autorités de police veulent que le FAED contiennent le plus grand nombre possible de références.

La Cour se borne cependant à mentionner ces éléments, sans s'attarder davantage, car elle s'appuie sur d'autres motifs, directement liés à la nature du fichier.

Imprécision des finalités du fichier

Le premier réside dans l'incertitude des finalités attribuées au fichier, dans la rédaction initiale du décret de 1987. Certes, il s'agit d'abord de "faciliter la recherche et l’identification des auteurs de crimes et de délits", finalité relativement claire. Mais le fichier doit également « faciliter la poursuite, l’instruction et le jugement des affaires dont l’autorité judiciaire est saisie » (art. 3 al. 2 du décret de 1987). La formulation est alors beaucoup plus imprécise, et la Cour européenne fait observer qu'elle peut englober toutes les infractions, y compris les simples contraventions, dans la mesure où elles permettraient d'identifier les auteurs de crimes ou de délits. Or la jurisprudence de la Cour considère généralement qu'une ingérence dans la vie privée ne peut être justifiée que dans le but de lutter contre le terrorisme et la criminalité organisée. La mesure est donc disproportionnée à ses yeux. On observe d'ailleurs que les autorités françaises n'ont pas attendu l'arrêt M.K c. France pour modifier ce texte. Un décret du 27 mai 2005 est donc venu modifier celui de 1987, pour limiter les relevés d'empreintes digitales aux seuls crimes et délits.

Le fichage des innocents

Le second motif développé par la Cour apparaît réside le fait que le FAED peut ficher, non seulement les personnes condamnées, mais aussi celles qui ne le sont pas. En l'espèce, les deux procédures diligentées contre M. K. se sont soldées par des décisions de relaxe ou de classement sans suite. Au moment où il demande l'effacement des données, il est donc juridiquement innocent. Pour les autorités françaises, ce fichage de personnes innocentes se justifie par la double finalité de la lutte contre les usurpations d'identité et de la poursuite des infractions pénales. Pour la Cour, ce fichage emporte un risque de stigmatisation de personnes qui n'ont été reconnues coupables d'aucune infraction et sont en droit de bénéficier de la présomption d'innocence. L'argument de la nécessité de la lutte contre l'usurpation d'identité est d'ailleurs considéré comme particulièrement dangereux, car il "reviendrait, en pratique, à justifier le fichage de l’intégralité de la population présente sur le sol français, ce qui serait assurément excessif et non pertinent".

Quel avenir pour "Titres électroniques sécurisés" ?

Cet argument fait irrésistiblement songer au problème du célèbre "fichier des honnêtes gens", officiellement nommé "Titres électroniques sécurisés" (TES), mis en oeuvre par la loi du 27 mars 2012 relative à la protection de l'identité. Le législateur de l'époque, emporté par un élan sécuritaire et désireux de lutter efficacement contre l'usurpation d'identité, avait prévu la collecte et la conservation de données biométriques nombreuses pour toutes les personnes sollicitant un titre d'identité. Mais le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 22 mars 2012, avait censuré ces dispositions en estimant que le nombre des données biométriques conservées était disproportionné par rapport aux finalités poursuivies. Le "lien fort", choisi par le législateur, permettait en effet non seulement de repérer l'usurpation d'identité, mais aussi d'identifier à coup sûr l'usurpateur. Pour le Conseil constitutionnel, reprenant sur ce point la position de la CNIL, il était possible de lutter contre l'usurpation d'identité en utilisant un "lien faible", supposant la conservation d'une quantité plus limitée de données, en l'espèce les seules empreintes digitales.

Le Conseil constitutionnel n'avait pourtant pas censuré le TES au motif qu'il collectait des données sur l'ensemble de la population. Sur ce point, la décision du 18 avril 2013 fait peser une menace nouvelle sur ce "fichier des honnêtes gens" qui pourrait bien, un jour ou l'autre, susciter un recours devant la Cour européenne des droits de l'homme. Et un fichier déclaré constitutionnel, sous certaines conditions il est vrai, par le Conseil constitutionnel risquerait alors d'être déclaré non conforme à la Convention européenne. Intéressante situation sur le plan juridique.

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Sur le web

Par Roseline Letteron.

La première chambre civile de la Cour de cassation a rendu le 10 avril 2013 une décision portant sur l'injure, qui constitue une limite traditionnelle à la liberté d'expression. Comme bien souvent, il s'agit de savoir comment appliquer une jurisprudence ancienne à un vecteur nouveau de communication, en l'occurrence le célèbre "mur" de Facebook. Ce "mur" est ainsi qualifié car il s'agit d'un espace virtuel sur lequel chacun peut librement s'exprimer, afficher ses convictions, ses photos de famille ou, comme c'est le cas en l'espère, les difficultés de sa vie professionnelle. En bref, le mur présente l'avantage de donner une satisfaction narcissique à celui ou celle qui s'y exprime.

Injure publique, injure privée

Dans l'affaire soumise à la Cour, une salariée a affiché sur son "mur" des propos peu amènes à l'égard de sa directrice, nominativement désignée. Elle appelle ainsi à l'"extermination des directrices chieuses" et ajoute, pour faire bonne mesure : "Éliminons nos patrons et surtout nos patronnes (mal baisées) qui nous pourrissent la vie !!!". Le problème est que la directrice a eu connaissance de ces paroles définitives. Elle fonde donc son recours sur l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881 qui définit l'injure comme "toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait". Observons cependant que la requête, portée devant le juge civil, vise à obtenir la cessation du préjudice et sa réparation. Il ne s'agit pas d'une action pénale, qui a peut-être eu lieu auparavant, ou pas.

Quoi qu'il en soit, l'existence d'un préjudice ne peut être déduite que de la qualification d'injure. Le droit positif en distingue deux catégories. D'une part, l'injure publique réprimée par l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881, est un délit passible d'une amende pouvant monter jusqu'à 12 000 €. D'autre part, l'injure privée qui constitue une simple contravention punie d'une amende de 38 €, sur le fondement de l'article R 621-2 du code pénal. Évidemment, l'étendue du préjudice n'est pas identique selon que la personne a été victime d'une injure publique ou privée, et c'est très précisément le problème que doit résoudre la Cour de cassation.

La communauté d'intérêt

Le critère de distinction unique, et traditionnel, entre l'injure publique et l'injure privée repose sur la notion de "communauté d'intérêt". Autrement dit, les propos qui restent dans le cadre d'un cercle restreint de lecteurs ou d'auditeurs liés par une "communauté d'intérêt" ne peuvent pas être considérés comme une injure publique. La Cour d'appel a estimé que les "amis" abonnés à la page Facebook de la salariée mise en cause constituent une de ces "communautés d'intérêt". La Cour de cassation se rallie à cette appréciation mais annule néanmoins la décision. En effet, le juge d'appel a estimé, à juste titre, qu'il n'y avait pas injure publique, mais n'a pas recherché si les propos litigieux pouvaient s'analyser comme des injures privées.

De cette décision, un certain nombre de commentateurs, souvent favorables à une entière liberté d'expression sur internet, ont déduit immédiatement que tout propos tenu sur le "Mur" de Facebook doit désormais s'analyser comme une correspondance privée, à la condition toutefois que les "amis" abonnés soient peu nombreux.

Une entité fermée

Mais l'arrêt de la Cour se montre beaucoup plus nuancé et n'adopte, en aucune manière, une approche quantitative des destinataires des propos litigieux pour déduire le caractère public de l'injure. D'une manière générale, la communauté d'intérêt se définit à travers une appartenance commune, des inspirations ou des objectifs partagés, le sentiment de former une entité suffisamment fermée pour ne pas intégrer des personnes considérées comme des tiers par rapport à l'auteur des propos. Dans une décision du 7 février 2006, la Chambre civile a ainsi considéré qu'une lettre dénonçant les agissements d'un responsable, transmise au supérieur hiérarchique de sa signataire ainsi qu'au directeur des ressources humaines circule bien au sein d'une communauté d'intérêt.

Dans une affaire beaucoup plus médiatisée, la Chambre criminelle s'est prononcée, le 27 novembre 2012, sur les propos d'un ancien ministre de l'intérieur. En se référant à l'origine arabe prêtée à l'un de ses interlocuteurs, il avait déclaré : "Ah mais ça ne va pas du tout, alors, il ne correspond pas du tout au prototype alors. C'est pas du tout ça. (...) Il en faut toujours un. Quand il y en a un ça va. C'est quand il y en a beaucoup qu'il y a des problèmes". Alors même que des caméras avaient enregistré la conversation, le juge considère que le délit d'injure publique n'est pas constitué. En effet, les propos avaient été tenus alors que l'intéressé participait à une réunion de militants UMP reliés entre eux par une communauté d'intérêt. Si injure il y avait, ce ne pouvait donc être qu'une injure privée.

On le voit, les propos peuvent être repris dans les médias, faire scandale, et demeurer des injures privées. À l'inverse, l'injure publique peut être caractérisée si sa diffusion touche des tiers non liés à la communauté d'intérêt, par exemple des abonnés sur Facebook qui ne connaissent pas l'entreprise, et encore moins la personne injuriée. La question n'est donc pas celle du nombre des destinataires, mais bien davantage celle de la diversité de leur origine, de leur qualité de tiers par rapport aux propos tenus. Loin de tolérer la transformation du mur de Facebook en une sorte de pilori médiatique, la Cour de cassation lance au contraire un avertissement aux internautes : le droit est le même qu'il s'applique à la presse écrite, audiovisuelle ou internet, et rien n'interdit au juge de constater l'absence de communauté d'intérêt pour fonder des poursuites pour injure publique.

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Sur le web.

Par Philippe Bouchat, depuis la Belgique.

Logo de l'association Martijn

Cela est relativement passé inaperçu et pourtant, il s’agit d’une bombe bien plus dangereuse que l’affaire Cahuzac, me semble-t-il.

Les faits

Il existe aux Pays-Bas, une association qui milite pour la promotion de la pédophilie.  Oui, vous ne rêvez pas : cette association – qui s’appelle « Martijn » - estime que les adultes ont droit d’avoir des relations sexuelles avec les enfants !  Fort heureusement, tant pour la morale que pour l’ordre public, en juin 2012, le tribunal de première instance d’Assen a prononcé l’interdiction de cette association.  Fâchée de cette décision, l’association a interjeté appel devant la Cour d’appel de Leeuwaarden.

L’arrêt de la Cour d’appel vient de tomber.  Dans ses considérants, la Cour constate que, effectivement, le domaine d’activités de Martijn est certes contraire à l’ordre public, mais que les textes et images publiés sur son site Internet ne sont pas pénalement répréhensibles (sic !).  La Cour constate, ensuite, que bien que plusieurs membres de l’association aient été condamnés pour des délits sexuels, l’association en tant que telle n’a pas commis d’infractions comme, par exemple, donner des ‘trucs et astuces’ pour inciter les adultes à avoir des relations sexuelles avec des enfants (re-sic !).  La Cour constate, enfin, que les travaux de cette association constituent une atteinte aux principes fondamentaux de l’ordre juridique néerlandais en banalisant les dangers des contacts sexuels avec de jeunes enfants, mais que la société néerlandaise est suffisamment solide pour ne donner suite à de tels comportements (re-re-sic !).  Enfin, cerise sur le gâteau de cette hypocrisie des conseillers de la Cour de Leeuwaarden, il a été décidé que le principe de liberté d’expression primait les risques que fait courir cette association à la société néerlandaise !

Résumons.  D’une part, la Cour a conscience que les activités de Martijn sont contraires à l’ordre public et aux principes fondamentaux de l’ordre juridique néerlandais, que plusieurs de ses membres ont été condamnés pour délits sexuels et que les contacts sexuels entre adultes et jeunes enfants constituent un danger.  D’un autre côté, la Cour estime que les textes et images publiés par l’association ne constituent pas des délits, que l’association en tant que telle n’a pas commis de délits et que la liberté d’expression devait primer toutes considérations, la société néerlandaise étant suffisamment solide.  Conclusion de la Cour : l’interdiction prononcée par le tribunal de première instance d’Assen doit être réformée !  Pour le dire autrement : la Cour lève l’interdiction et permet donc à Martijn de poursuivre ses activités !

Qu’en pense le juriste ?

Dire que cet arrêt est surprenant est un doux euphémisme.  Arrêtons-nous d’abord sur le plan juridique.  Les considérants retenus par la Cour de Leeuwaarden sont remplis de contradictions.  Comment donc une cour de justice peut-elle autoriser les activités d’une association dont elle constate par ailleurs que ces activités sont contraires à l’ordre public et aux principes fondamentaux de l’ordre juridique néerlandais ? Comment constater – ce qui est bien le moins – que la pédophilie constitue un danger et, dans le même temps, dire que la société est suffisamment solide pour ne pas suivre de tels agissements ?  Comme si le danger était pour la société en tant qu’entité et non pour les enfants en tant qu’individus ! Aberrant !  Mais ce n’est pas tout : comment affirmer que les principes fondamentaux de l’ordre juridique sont bafoués et affirmer que la liberté d’expression doit être respectée dans le cas ‘espèce, si ce n’est au prix d’une contradiction manifeste !  Encore plus fort : cette décision va à l’encontre de la Convention n°201 « sur la protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels » de Lanzarote, signée le 25 octobre 2007 au sein du Conseil de l’Europe.  Les Pays-Bas ont ratifié cette Convention le 1^er mars 2010 et elle est entrée en vigueur dans le royaume batave le 1^er juillet 2010. L’article 8.2. de la Convention stipule clairement que « Chaque Partie prend les mesures législatives ou autres nécessaires pour prévenir ou interdire la diffusion de matériels qui font la publicité des infractions établies conformément à la présente Convention. ».  Cette disposition était donc suffisante pour que la Cour néerlandaise confirme l’interdiction des activités de Martijn.  Les articles 20 et 21 de la Convention prévoient même des dispositions pénales pour la pornographie enfantine.  Bref, sur le plan juridique, l’arrêt de la Cour batave est entachée de contradictions et non conforme à la Convention de Lanzarote !

Je ne m’arrêterai pas sur le plan moral dans mon analyse, tant me paraît évident qu’une telle association ne devrait pas exister et qu’elle constitue un ramassis de pervers détraqués ; affirmer le contraire revient à cautionner la pédophilie et à être complice de ce massacre auprès de nos chères têtes blondes !

Et le libéral ?

Je m’arrêterai, en revanche, sur l’invocation de la liberté d’expression.  En tant que libéral assumé, je ne peux évidemment pas négliger cette question : la liberté d’expression est-elle ou non absolue ?  A peine formulée, cette question semble constituer un fameux dilemme : soit je réponds par l’affirmative et cautionne donc la position de la Cour néerlandaise (la liberté d’expression permet de faire la promotion de la pédophilie) ; soit je réponds par la négative et semble être en porte-à-faux avec mes convictions libérales.  Comme souvent, le dilemme n’est qu’apparent et peut-être levé si on se pose la question fondamentale : qu’est-ce que cette liberté ?  J’ai déjà eu l’occasion d’affirmer dans les colonnes de Contrepoints que la liberté n’est pas licence. La licence, c’est la faculté de faire ce que je veux.  C’est la liberté à l’état de nature.  Entendu sous cette forme, la liberté d’expression permet effectivement d’exprimer tout ce que je veux, en ce compris la pédophilie si bon me semble.  Mais ce serait oublier les enseignements précieux des grands penseurs libéraux.  Benjamin Franklin avait coutume de dire que : « seules les personnes vertueuses sont capables de liberté ! », signifiant par là que le propre de l’homme est de transcender sa nature et que la liberté naturelle doit donc être transcendée pour être humaine.  Le chemin de cette transcendance pour Franklin passe par les vertus.  Hayek estimait, quant à lui, que la société occidentale est devenue morale et que sans cette moralité, il n’y a ni liberté, ni capitalisme possibles.  C’est d’ailleurs ce lien entre libéralisme et morale qui a fait dire à Hayek que Margaret Thatcher est la seule libérale cohérente.  Enfin, sans être exhaustif, citons encore Friedman qui, dans « La liberté du choix » affirme que « la responsabilité morale est une affaire individuelle, non une affaire sociale ».  Liberté et morale vont donc de pair.  C’est pourquoi je suis pour ma part intimement convaincu que libéralisme et christianisme peuvent travailler en symbiose dans le respect de la laïcité.  Fort de cette analyse de la liberté, on peut donc affirmer que la liberté d’expression ne permet pas d’exprimer tout ce que je veux – elle n’est donc pas absolue en ce sens – mais permet d’exprimer tout ce que les principes fondamentaux de la morale ne réprouvent pas.  Bien entendu, je sais pertinemment que le relativisme ambiant m’objectera que chacun à sa propre définition de ce qui est moral ou pas.  Je n’entrerai pas dans cette controverse, me limitant à dire que, quelle que soit la notion de morale retenue, l’interdit de la pédophilie fait partie du socle commun à toutes les morales (comme l’interdit de tuer).  Partant de là, on peut donc quitter le dilemme apparent en retenant la conception authentiquement libérale de la liberté d’expression qui permet d’exprimer ce que je veux pour autant que cela ne soit pas contraire aux principes fondamentaux de la morale et, en tout cas, pas contraire à la nécessaire protection des jeunes enfants.

Conclusion : un arrêt anti-démocratique !

Donc, tant le juriste que le libéral se doivent de réfuter cette décision scandaleuse prise par le Cour de Leeuwaarden.  Milton Friedman, dans « Capitalisme et Liberté », définit la démocratie comme ce système qui permet de garantir la liberté de chaque individu.  La liberté de l’enfant est-elle garantie par cette décision de justice qui permet à une association d’adultes de promouvoir les relations sexuelles avec les plus jeunes parmi nous ?  Non bien évidemment !  L’arrêt de la Cour néerlandaise est donc non seulement une atteinte à la morale et une ineptie juridique, fondée sur une fausse notion de la liberté, mais il constitue aussi une atteinte à la démocratie batave en ce que, ce faisant, elle ne garantit pas la liberté des plus jeunes de ses citoyens !

L'arrêt rendu le 13 février 2013 par la Chambre sociale de la Cour de cassation précise la notion de harcèlement, en insistant sur le caractère répété des agissements constitutifs de l'infraction. En l'espèce, il s'agissait de harcèlement moral. Le requérant, employé à la Caisse d’Épargne se plaignait d'une mise au placard particulièrement pénible. Alors que l'ensemble des salariés de l'agence avaient déménagé dans des locaux modernes, il avait en effet été abandonné pendant plus de deux mois dans des locaux vétustes, difficiles d'accès et fermés au public. Son ordinateur ne disposait d'aucune connexion extérieure, pas davantage que son téléphone.

La Cour rappelle les termes de l'article L 1152-1 du code du travail qui dispose qu'"aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel". Rappelons que ces dispositions, issues de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, figurent, exactement dans les mêmes termes, dans l'article 222-33-2 du code pénal qui punit de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € les actes de harcèlement commis dans les relations de travail.

Les critères du harcèlement moral

Pour le juge, le harcèlement s'apprécie à partir de trois critères cumulatifs. D'une part, les conséquences du traitement dont le salarié fait l'objet doivent être évidentes, tant au regard de sa carrière que de sa santé physique ou psychologique. D'autre part, ses conditions de travail doivent porter atteinte à sa dignité, ce qui signifie que le harcèlement s'inscrit toujours dans une relation d'autorité, une volonté d'humilier l'intéressé, le plus souvent dans le but de briser sa volonté pour le conduire à l'arrêt maladie ou à la démission. Sur ce point, il n'est pas rare que le harcèlement soit systématiquement organisé, dans un but de réduction des effectifs. Enfin, dernier critère et le plus important au regard de la décision du 13 février 2013, le caractère répété des agissements de l'employeur.

Le caractère répété ou persistant du harcèlement

Le harcèlement n'est jamais déduit d'une seule mesure touchant le salarié, par exemple un changement de poste de travail ou un refus de lui attribuer des compétences. Ce caractère répété peut être interprété de manière large comme étant constitué par la persistance des agissements en cause pendant une durée suffisamment longue pour avoir des conséquences physiques ou psychologiques pour la victime. Peu importe que ces agissements soient purement verbaux, dès lors qu'ils sont répétés, et la Cour de cassation, dans une décision du 12 décembre 2006, estime que le salarié d'une agence immobilière qui trouve spirituel de parler "petit nègre" à l'un de ses subordonnés d'origine centrafricaine est l'auteur d'un harcèlement moral. Peu importe aussi que ce harcèlement se déroule sur une durée relativement courte, comme en l'espèce. En effet, le salarié de la Caisse d’Épargne n'aura finalement passé que deux mois dans cette situation, avant d'obtenir une nouvelle affectation. Mais, durant ces deux mois, il a subi une série de brimades persistantes que le juge du fond aurait dû qualifier de harcèlement. La Chambre sociale a d'ailleurs affirmé, dans une décision du 26 mai 2010, qu'il résulte du code du travail "que les faits constitutifs de harcèlement moral peuvent se dérouler sur une brève période", dès lors évidemment qu'il présentent un caractère répété.

Cette définition a été validée par la Cour de cassation, dans une décision du 11 juillet 2012 qui refuse de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC portant précisément sur l'article L 1152-1 du code du travail. Certes, la Cour fait observer que la constitutionnalité de cette disposition a déjà été examinée, lorsque le Conseil a examiné la loi de modernisation de 2002 dans laquelle elle figurait. Mais la Cour éprouve le besoin de rappeler que l'infraction est définie de manière suffisamment précise par la loi, dès lors que "les faits commis doivent présenter un caractère répété et avoir pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail (...)"

Et le harcèlement sexuel ?

Cette insistance sur le caractère répété du harcèlement doit être rapprochée de la nouvelle loi du 6 août 2012 portant cette fois sur le harcèlement sexuel. On sait que ce texte  a été voté après la déclaration d'inconstitutionnalité des dispositions anciennes par la décision du Conseil constitutionnel datée du 4 mai 2012. À l'époque, le Conseil s'était fondé sur l'absence de précision et de lisibilité de la loi qui définissait le harcèlement sexuel comme "le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle". Cette définition tautologique écartait donc non seulement le critère d'autorité, mais aussi celui fondé sur le caractère répété des agissements du harceleur.

La loi du 6 août 2012 modifie l'article 222-33 du code pénal et sanctionne "le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créant pour elle un environnement intimidant, hostile ou offensant". En ce qui concerne le caractère répété de l'agissement fautif, la circulaire d'application exige seulement qu'il se soit produit "à deux reprises", ce qui constitue, on en conviendra, le minimum en matière de "répétition".

Dans le second alinéa de ce même article, le législateur énonce en outre qu'"est assimilé à un harcèlement sexuel" le fait, "même non répété, d'user de toute forme de pression grave dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle (...)". Dans ce cas, la mention du caractère répété de l'acte disparaît purement et simplement. On est alors confronté à une pratique dont la qualification est obscure, un acte "assimilé" à un harcèlement, sanctionné comme un harcèlement, mais qui n'est pas réellement un harcèlement. De quoi plonger les juges du fond dans un abîme de perplexité lorsqu'ils devront se prononcer. Ce principe d'assimilation d'une infraction à une autre est-il d'ailleurs, en soi, conforme au principe de lisibilité de la loi ? La question mérite au moins d'être posée.

La décision rendue par la Cour de cassation le 13 février 2013, a le mérite de revenir à la définition classique de la notion de harcèlement. Pour le Littré, harceler, c'est "tourmenter, inquiéter par de petites mais de fréquentes attaques". Pour le Petit Robert, c'est "soumettre sans répit à de petites attaques réitérées, à de rapides assauts incessants", définition sensiblement identique à celle du Larousse : "soumettre quelqu'un à d'incessantes petites attaques". La réitération est ainsi un élément de la définition du harcèlement. Si le droit positif veut répondre aux principes de lisibilité et de clarté de la loi, il serait sans doute souhaitable d'utiliser une notion unique du harcèlement, applicable à la fois en matière sexuelle et morale, et conforme à celle qui est en usage dans le langage courant, c'est-à-dire compréhensible par tous. C'est bien peu demander.

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Sur le web.

Par Roseline Letteron.

Nicolas Sarkozy est mis en examen. Il n'est pas le premier homme politique dans cette situation, et il ne sera sans doute pas le dernier. Comme toujours dans ce cas, on rappelle que l'intéressé bénéficie de la présomption d'innocence, et que rien ne dit, pour le moment, qu'il comparaîtra effectivement devant le tribunal correctionnel.

Ses partisans s'appliquent à disqualifier le juge d'instruction, et affirment sur tous les médias que cette mise en examen est profondément injuste, seulement motivée par l'animosité politique. Rien de nouveau dans cette démarche, si ce n'est le ton employé, souvent bien éloigné du respect que chacun doit à la Justice. Henri Guaino affirme que le juge d'instruction "a bien déshonoré la justice ! Il a sali la France en direct et devant le monde entier". Nadine Morano, égale à elle-même, compare cette mise en examen à l'affaire d'Outreau. Quant à l'épouse éplorée, elle considère comme "impensable" le fait que Nicolas Sarkozy ait pu  "abuser de la faiblesse d'une dame qui a l'âge de sa mère". On comprend, en tout cas, que l'intéressé, lorsqu'il était Président de la République, ait souhaité la disparition pure et simple de la fonction de juge d'instruction.

L'impartialité, fonction rhétorique

Derrière ces discours partagés entre la haine et le mauvais mélodrame, transparaît l'idée que le juge d'instruction n'est pas impartial. Alors forcément, on cherche les preuves de sa partialité, et on croit en avoir trouvé une. Le juge Gentil n'a-t-il pas signé dans Le Monde daté du 27 juin 2012, une tribune intitulée "Agir contre la corruption : l'appel des juges contre la délinquance financière". Peu importe que cet article soit également signé par quatre-vingt-un autres magistrats. Peu importe qu'il ait été publié après la victoire de François Hollande et ne mentionne pas une seule fois le nom de Nicolas Sarkozy, se bornant à demander, de manière abstraite, un renforcement du dispositif de lutte juridique contre la corruption.

Pour les amis de Nicolas Sarkozy, la notion d'impartialité n'a pas besoin de contenu juridique mais a une fonction purement rhétorique. Le seul fait de mettre en examen l'ancien Président de la République révèle, en soi, la partialité de celui qui commet un crime proche du lèse-majesté.

Et pourtant, le principe d'impartialité est juridiquement défini, et donne lieu à une jurisprudence relativement précise.

Autonomie du principe d'impartialité

Observons tout d'abord que l'exigence d'impartialité est difficilement détachable du principe de l'indépendance des juges, dont elle apparaît comme la conséquence la plus immédiate. Dans sa décision du 29 août 2002, le Conseil constitutionnel fonde le principe d'impartialité sur l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. À l'époque, il rappelle, sans trop les distinguer, que "les principes d'indépendance et d'impartialité sont indissociables de l'exercice de fonctions juridictionnelles". Depuis cette date, sa jurisprudence s'est affinée, et accorde désormais une véritable spécificité au principe d'impartialité. Dans sa décision rendue sur QPC du 8 juillet 2011, le Conseil constitutionnel déclare non conforme à l'article 16 de la Déclaration de 1789 le principe traditionnel gouvernant la justice des mineurs depuis l'ordonnance du 2 février 1945, selon lequel le juge chargé de l'instruction est également l'instance de jugement. Pour le Conseil, la direction de l'enquête ne peut qu'influer sur le jugement ultérieur, et emporte donc une atteinte au principe d'impartialité.

De son côté, la Cour européenne des droits de l'homme trouve le fondement juridique du principe d'impartialité dans le droit au procès équitable garanti par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme. Dans sa décision Adamkiewicz c. Pologne du 2 mars 2010, elle précise quelque peu les critères utilisés pour déterminer si une juridiction est impartiale, ou non. Ces critères sont ceux utilisés par les juges français.

Critères de l'impartialité

Le premier critère peut être qualifié de "subjectif" parce qu'il consiste à pénétrer dans la psychologie du juge, à rechercher s'il désirait favoriser un plaideur ou nuire à un justiciable. Dans ce cas, l'impartialité est présumée, jusqu'à preuve du contraire (CEDH, 1er octobre 1982, Piersack c. Belgique). La Cour européenne se montre très rigoureuse à cet égard et ne constate la violation du principe d'impartialité que lorsque la preuve est flagrante. Tel est le cas, dans l'arrêt Remli c. France du 23 avril 1996, pour un jury de Cour d'assises jugeant un Français d'origine algérienne, dont l'un des jurés a tenu, hors de la salle d'audience mais devant la presse, des propos racistes.

L'animosité à l'égard de l'accusé doit donc être patente, et sa preuve sauter aux yeux. On ne voit pas sur quelle preuve pourrait s'appuyer Nicolas Sarkozy pour prouver la partialité du juge qui l'a mis en examen, ou plutôt des juges puisqu'ils sont trois à instruire l'affaire. Aucun d'entre eux n'a pris une position publique mentionnant une quelconque hostilité à son égard. Quant à la chronique signée par le juge Gentil, elle ne témoigne d'aucune animosité personnelle, puisque le nom de Nicolas Sarkozy n'est même pas mentionné.

Le second critère est présenté comme "objectif", parce qu'il s'agit de contrôler l'organisation même de l'institution judiciaire. Le tribunal doit apparaître impartial, et inspirer la confiance. Sur ce point, la Cour européenne a développé une jurisprudence qui interdit l'exercice de différentes fonctions juridictionnelles par un même juge, dans une même affaire (par exemple : CEDH, 22 avril 2010 Chesne c. France). La Cour de cassation reprend exactement le même principe dans une décision de la Chambre criminelle du 8 avril 2009. Elle y rappelle l'importance de l'impartialité fonctionnelle, qui interdit notamment à un magistrat de connaître d'une affaire pénale, alors qu'il avait déjà eu à juger de son volet civil, la même affaire au même degré de juridiction et pour les mêmes faits, afin d'éviter tout risque de pré-jugement. Dans ce cas, ce n'est pas le juge qui est en cause, mais l'organisation judiciaire qui ne satisfait pas au principe d'impartialité. Sur ce point, on ne voit pas quel argument pourrait être utilisé pour contester l'institution même du juge d'instruction, qui, on le sait, instruit à la fois à charge et à décharge.

Ces principes constituent le socle sur lequel sont appréciés les recours mis à la disposition des justiciables qui s'estiment victimes d'un manquement à l'impartialité. La récusation a en effet pour objet de contester l'impartialité d'un magistrat identifié (approche subjective). Le renvoi pour cause de suspicion légitime, quant à lui, met en cause l'impartialité de la juridiction de jugement dans son ensemble (approche objective).

Dans tous les cas, l'analyse juridique suffit à montrer le caractère excessif des propos tenus par les amis de Nicolas Sarkozy, repris avec complaisance par les médias. Le problème est que nul journaliste ne s'est donné la peine de se livrer à une analyse juridique, si modeste soit-elle. C'est dommage, car mettre en cause, sans aucun fondement juridique, l'impartialité d'un juge, ce n'est pas seulement disqualifier une personne, c'est aussi disqualifier la justice.

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Sur le web.

Par Mathieu Morateur.

Palais de justice de Paris

Dans un décret daté de mercredi dernier, François Hollande décharge Marie-Odile Bertella-Geffroy de l'affaire de l'amiante, affaire au cours de laquelle elle avait mis en examen Martine Aubry en novembre dernier pour homicides et blessures involontaires.

Le décret présidentiel fait polémique car il offre un écho un peu particulier aux principes de transparence et de neutralité édictés lors de l'anaphore "Moi, Président...".

En effet, après avoir connu les affres d'une décision de la Cour de Cassation déjà controversée, prise manifestement en opportunité, à l'époque où elle avait instruit la partie du dossier du sang contaminé qui ne relevait pas de la Haute-Cour de justice, la juge Bertella-Geffroy voit une nouvelle fois les circonstances politiques rattraper son travail.

Le prétexte officielle est le suivant : la règle des dix ans, disposant qu'un juge d'instruction spécialisé doit automatiquement retrouver des fonctions générales lorsqu'il a exercé dix ans durant des fonctions spécialisées.

Devant la polémique qui enflait, la Garde des Sceaux a demandé un avis du Conseil Supérieur de la Magistrature qui n'a pu que confirmer le principe que tous les magistrats spécialisés nommés depuis 2002 sont soumis à ce régime, sans se prononcer sur ce cas particulier. Et la juge avait été nommé vice-présidente du TGI de Paris en mars 2003, après avoir été premier juge, mais déjà chargé de l'instruction.

Néanmoins, Marie-Odile Bertella-Geffroy soutient, elle, qu'elle n'est pas devenue juge d'instruction en 2003, et que la promotion dont elle a bénéficié à cette date n'a pas modifié ses fonctions.

François Hollande avait-il vraiment le choix ? Depuis le 5 mars, la juge ne pouvait qu'expédier des affaires courantes, ne pouvant plus mener réellement d'instruction sous peine de nullité des actes qu'elle aurait ordonnés. Une situation qui a, selon le Ministère de la Justice, conduit à la nomination de deux nouveaux juges d'instruction auprès du pôle spécialisé santé publique du TGI de Paris.

Il y avait cependant une autre solution, plus rassurante pour les familles des victimes qui s'étaient émues de cette probable décharge, celle de confier aux nouveaux magistrats les parties les plus urgentes du dossier, et attendre une décision de la chambre de l'instruction sur une requête en nullité d'un acte accessoire ordonné par la juge Bertella-Geffroy. Cette solution, alambiquée certes, aurait eu le mérite d'écarter tout soupçon quant au caractère répressif de cette décharge, en confiant à la seule justice le soin de dire le droit.

Espérons que les nouveaux magistrats sauront prendre dignement la relève de leur fameuse devancière et que leur travail n'aura d'autre objectif que la vérité et fera oublier cette intervention du pouvoir dans une affaire judiciaire.

Par Roseline Letteron.

La CNIL a énoncé, le 20 mars 2013, un certain nombre de principes portant sur l'utilisation des "Keyloggers" ou "enregistreurs de frappe". Ce terme générique désigne une série de dispositifs de surveillance susceptibles d'être installés sur un ordinateur à l'insu de son utilisateur. Leur objet est d'enregistrer toutes les frappes effectuées sur le clavier, ce qui permet de connaître toutes les activités du poste informatique.

Instrument d'espionnage

Sur le plan technique, les méthodes sont nombreuses, et vont d'une intervention sur la connectique à l'installation discrète d'un logiciel. Elles présentent le point commun d'offrir un redoutable instrument d'espionnage, d'autant qu'il est possible de recevoir des alertes lorsque le propriétaire de l'ordinateur frappe tel ou tel mot clé, ou des rapports résumant son activité quotidienne. Tout cela pour un coût dérisoire, certains enregistreurs de frappe étant même téléchargeables gratuitement sur internet.

Les enregistreurs de frappe ont essentiellement été utilisés par deux types d'usagers. D'une part, certaines officines spécialisées dans "l'intelligence économique" mandatées par un industriel n'hésitent pas à employer ce type de matériel pour obtenir les informations sensibles d'un concurrent. Il s'agit alors purement et simplement d'espionnage industriel. D'autre part, la cyber-délinquance use de ces technologies pour intercepter des informations relatives à des numéros de compte bancaire,  des codes ou des mots de passe.

Aujourd'hui, les enregistreurs de frappe sortent de la clandestinité propre aux délinquants pour développer leur marché et acquérir une certaine forme de légitimité. Des employeurs ont eu l'idée étrange d'installer ce type de logiciel espion sur les ordinateurs de leur entreprise, enregistrant ainsi toute l'activité informatique de leurs employés, évidemment à leur insu. Depuis 2012, la CNIL a ainsi été saisie par un certain nombre de salariés, faisant part de leur crainte, réelle ou supposée, d'être espionnés par leur employeur. Après contrôle auprès des entreprises concernées, la Commission a  constaté qu'une des plaintes était fondée. Elle a donc rédigé une véritable mise en garde à ceux qui seraient tentés de recourir aux enregistreurs de frappes dans le monde du travail.

Protection de la vie privée et des données personnelles

Le premier principe, le plus fondamental sans doute, est celui de la protection de la vie privée et des données personnelles. Dans un arrêt du 18 mars 2009, la Chambre sociale de la Cour de cassation énonce ainsi qu'il n'est pas interdit à un salarié d'utiliser l'ordinateur mis à disposition par l'entreprise à des fins personnelles, par exemple pour surfer sur internet ou envoyer des courriels, à la condition toutefois de ne pas négliger son travail. L'utilisation d'un enregistreur de frappes conduit donc nécessairement, dès lors qu'il y a captation de l'ensemble de l'activité effectuée sur le poste informatique, à une violation de données personnelles. Qu'il s'agisse de courriels, du code d'une carte bleue, ou du mot de passe pour accéder à un site, tous ces éléments sont transmis à l'employeur espion au milieu des dossiers professionnels.

Absence de consentement

Dès lors que ces informations sont transmises à un tiers, il y a aussi violation du principe du consentement de l'intéressé à la collecte et la conservation de toutes données personnelles le concernant. Cette violation est automatique puisque, par hypothèse, l'enregistreur de frappes agit à son insu.

De cette situation particulièrement grave pour le droit au respect de la vie privée, la CNIL tire une conséquence logique : l'interdiction de principe de l'utilisation des enregistreurs de frappe dans les relations de travail. La seule exception envisagée est l'existence d'un "fort impératif de sécurité", par exemple lorsque le salarié conserve sur son ordinateur des informations sensibles couvertes par le secret industriel et commercial. Dans ce cas cependant, l'utilisation de l'enregistreur ne peut être envisagée qu'après une information des personnels concernés, ainsi avertis du risque de dissémination des données personnelles qu'ils conservent et échangent à partir de leur poste de travail. En tout état de cause, le défaut d'information du salarié constitue une infraction. La loi du 14 mars 2011 punit en effet de 5 ans d'emprisonnement et de 300 000 € d'amende l'utilisation de dispositifs de captation de données informatiques à l'insu des personnes concernées.

L'avertissement de la CNIL sera-t-il suffisant pour faire cesser le développement des enregistreurs de frappes ? Peut-être, mais la difficulté essentielle réside dans l'ignorance de l'existence même de ces dispositifs, et dans leur caractère furtif qui rend toute preuve de leur installation sur un ordinateur particulièrement délicate. La solution devrait sans doute être recherchée dans une action préventive, visant l'interdiction de la vente de ces technologies, sauf pour certains usages limitativement énumérés et soumis à autorisation de la CNIL. Les entreprises devraient donc rechercher d'autres moyens de contrôler l'activité des salariés, ce qui est loin d'être impossible. Les officines de sécurité privée, quant à elles, ne pourraient  plus utiliser les enregistreurs de frappes à des fins d'espionnage industriel sans encourir une sanction pénale et le retrait de leur agrément. Une mesure sans doute pas inutile pour moraliser un secteur qui en a largement besoin.

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Sur le web.