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Plaidoyer pour le mariage homosexuel

Publié le 4/06/2012

La question du mariage homosexuel divise régulièrement libéraux, conservateurs ou libéraux conservateurs. Pour notre auteur, sa reconnaissance découle de la liberté contractuelle et devrait être accordée au plus tôt.

Par Loïc Floury.

François Hollande l'a clairement annoncé depuis le début : une loi sur le mariage homosexuel sera votée d'ici le printemps 2013. Les débats à l'Assemblée seront sans aucun doute houleux, la droite conservatrice s'y opposant farouchement. On peut dès à présent souligner l'hypocrisie des partis de droite : tous condamnent unanimement l'homophobie mais aucun ne tolèrent vraiment l'homosexualité. Une partie de l'échiquier politique est d'autant plus sujet à cette contradiction : ce sont les libéraux dits « conservateurs ». Pour ces derniers, l'Homo œconomicus devrait pouvoir être libre de ses choix et de ses actes, mais pas l'Homo sapiens : le cas récent de Noël Faucher (« Bientôt on va nous dire que l’homosexualité est naturelle. Comme si la nature choisissait d’autodétruire une espèce ! » affirmait-il le 18 mai sur Tweeter), voir celui tout aussi ancien que récurrent de Christian Vanneste semble parfaitement éloquent.

Si l'on pourrait objecter que ce genre de propos relèvent de la sphère privée et non publique, la question du mariage homosexuel semble être une excuse pour s'exprimer ouvertement sur la question et faire ainsi glisser lentement le pseudo-débat du mariage vers une homophobie dissimulée. Entendons-nous bien : il n'est pas question de tenter d'analyser sous quelque forme que ce soit l'homosexualité, mais quelques postulats semblent nécessaires à rappeler. Tout d'abord, l'homosexualité est née le même jour que l'hétérosexualité : existant depuis toujours, elle n'est donc ni un phénomène de mode, ni dangereuse pour l'humanité (si cela avait été le cas, je ne pourrais pas écrire ses lignes et vous ne pourriez pas les lire). Ensuite, et c'est là le postulat le plus important, l'homosexualité n'est pas un choix, mais une question de préférences intrinsèques (l'homosexualité n'est pas un choix, à la différence de l'homophobie) : le célèbre adage « de gustibus et coloribus non est disputandum » repris par Gary Becker (1930- ) et Georges Stigler (1911-1991) dans un article commun est donc de rigueur[1].

Les postulats posés, encore faut-il définir le problème : la question populaire est « faut-il légaliser le mariage homosexuel ? » ; c'est là une erreur. En effet, le terme « légalisation » implique un caractère illégal antérieur ; or tel n'est pas le cas du mariage homosexuel. Ce dernier n'est pas illégal (aucune loi ne l'interdit), il n'est tout simplement non reconnu par le Code Civil. Par cette non-reconnaissance, le Code Civil commet une abnégation de droit injustifiable : depuis la loi de séparation de l'Église et de l'État (1905), le mariage civil diffère du mariage religieux. Simple contrat dont la reconnaissance par l'autorité civile débouche sur des droits et obligations, il devient de fait, dénué de tout engagement à caractère moral : que les partisans du mariage religieux traditionnel expriment leur volonté de se conformer à la morale chrétienne est une chose, que ces derniers partent en croisade pour défendre leur vision conservatrice de la famille et l'imposer à autrui en est une autre. Autrement dit, le mariage civil peut et doit différer du mariage religieux : en tant que contrat, il est soumis au principe de la liberté contractuelle et donc à la volonté des individus par définition libres.

En quoi diffère le contrat de mariage du contrat de vente ? Dans le fond, l'objet n'est pas le même certes, mais dans la forme ? Il s'agit bien de deux contrats dont la non-reconnaissance par l'État est une atteinte à la liberté contractuelle ! Les individus n'ont-ils pas le droit de gérer leur vie privée comme ils l'entendent ? Le pseudo-débat politique est de fait, pollué : l'intolérance se heurte à la liberté et au respect de la vie privée. Si, en tant que simples citoyens, nous ne pouvons nous opposer aux contrats que notre voisin passe, comment les citoyens ou ses représentants pourraient-ils le faire ? L'individu ne possédant pas ce droit, ce premier peut encore moins le déléguer ! Certains lecteurs désapprouveront fortement la réduction du mariage à un contrat. Qu'il leur en déplaise, le mariage n'est pas inhérent à la famille (il n'est pas une condition sine qua non à sa formation) et son existence s'explique en raison des avantages qu'il octroie : si les individus se marient, c'est avant tout parce qu'ils y gagnent quelque chose. Le calcul coût/bénéfice est en théorie positif. Un autre événement vient d'ailleurs entériner le caractère contractuel du mariage : sa dissolution via le divorce. Au nom de la liberté contractuelle, les individus peuvent ou non contracter, mais également mettre fin au contrat.

La non-reconnaissance du mariage homosexuel est-elle inconstitutionnelle ? Le Conseil Constitutionnel rendra une décision aussi vide de sens que fumeuse le 28 janvier 2011 : de nombreux articles ont été écrits sur le sujet, le curieux lecteur pourra s'y référer. Cela dit, ce même Conseil a cependant affirmé dans cette même décision que le législateur a "estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d'un homme et d'une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille". Une telle différence de traitement est-elle inconstitutionelle ? Le Conseil Constitutionnel se montrera fort courageux sur la question en affirmant qu'il ne lui appartenait pas « de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation ». Ce qui s'avère fort dommage, puisque le législateur n'a en rien exprimé son point de vue sur la question : le Code Civil et ses articles relatifs au mariage (75 et 144) remontent à 1804 et n'affirment en aucun cas que le mariage est le résultat de l'union d'une femme et d'un homme mais évoquent cette possibilité sous certaine conditions.

Une telle différence de traitement est-elle illégale ? Oui s'il s'agit d'une discrimination. Or, « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. » affirme l'article 225-1 du Code Civil, tandis que « La discrimination définie à l'article 225-1, commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 Euros d'amende lorsqu'elle consiste à refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ou (…) à subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 » affirme l'article 225-2 du Code Pénal. L'État civil, en tant que prestataire de service (celui consistant en la reconnaissance du mariage et de l'attribution des droits et obligations lui étant inhérent), commet donc une discrimination en ne reconnaissant qu'un seul type de mariage qui n'est en rien justifié sur le plan du droit et qui ne saurait être justifiée par autre chose que ce dernier.

En définitive, qu'importe les débats qui auront lieux les prochains mois ou années, le fait est qu'il ne s'agit pas de reconnaître le mariage homosexuel puisqu'il fait partie des droits inhérents à l'Homme, mais bien de cesser d'atteindre à ce droit déjà existant en théorie au nom d'une morale à la fois liberticide et non laïque.

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Lire notre dossier sur le mariage homosexuel

  1. De gustibus non est disputandum, American Economic Review, mars, vol. 67, n° 2, p. 76-90

Lien raccourci: http://www.contrepoints.org/?p=85657

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